关于平行进口问题的思考

关于平行进口问题的思考

夏　玲

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(合肥工业大学,安徽　合肥　230009)

摘　要:平行进口发生于国际贸易中,它是知识产权的地域性特点与国际贸易的性特点相冲突的产物。对于平行进口,由于各国对知识产权保护的法律观念和传统有所区别,因此各国的立法存在很大差异。我国《专利法》赋予专利权人进口权,排除了平行进口,《商标法》和《著作权法》没有赋予权利人进口权,因而在该领域的平行进口不构成侵权。随着我国经济的发展,平行进口将成为我国的一个新问题。完善知识产权中平行进口问题的立法,有利于我国的企业面对激烈的国际市场竞争,也有利于我们维护民族产业的利益。关键词:平行进口;知识产权;法律;立法中图分类号:　DF96　　文献标识码:　A　　文章编号:1672-9706(2008)02-0053-04

TheThoughtoftheParallelImportProblemXIALing(SchoolofHumanitiesandEconomics,HefeiUniversityofTechnology,Hefei230009,China)

Abstract:Parallelimportoccursininternationaltrade,anditistheresultofconflictbetweenregionalcharacteristicsofintellectualpropertyrightsandtransnationalcharacteristicsofinternationaltrade.Astotheparallelimports,duetothedifferencesoflegalconceptsandtraditionsofprotectionofintellectualpropertyrightsindifferentcountries,therearebigdifferencesinthenationallegislation.China′s\"PatentLaw\"givesthepatenteetherightofimport,excludingparallelimports.\"TrademarkLaw\"and\"Copy2rightLaw\"donotgivepatenteetherightofimport,sointhisfield,parallelimportsdonotconstitutein2fringement.WithChina′seconomicdevelopment,parallelimportswillbecomeanewprobleminChina.TheimprovementofparallelimportlegislationinintellectualpropertyrightsisconducivetoChina’senter2prisestofacethefiercecompetitionintheinternationalmarket,andtosafeguardinterestofournationalindustry.

Keywords:parallelimport;intellectualpatentrights;law;legislation

一、平行进口问题的概述

(GrayMarket)进口,也称作“所谓平行进口(PMallelImpod),又称“灰色市场”真品输入”,是指:进

口商未经国内知识产权人授权,将该知识产权人或其被许可人在国外投放市场的产品(不论其在国外是否享有知识产权),向国(境)内进口,而该产品在国内享有知识产权。由于该进口与知识产权人的进口相对平行,故称之为平行进口。

平行进口的客体是“真正商品”。这种真正商品是知识产权人制造并依法贴附同一商标的原产“正宗商品”,或是与知识产权人有契约上、经济上关系的外国知识产权人或其被授权人制造的“正宗商

(gray-marketgoods)或品”,有别于不法贴附商标的膺品或仿冒品。在美国亦称其为“灰色市场商品”

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(graygoods),也就是说处于既非完全合法(白色),亦非完全违法(黑色)的法律状态。“灰色商品”

平行进口发生于国际贸易中,其主要原因在于该产品在进口国与出口国之间存在价格差异,进口商可以在进口国获得高于在出口国销售商品的利润,以及进口人利用进口国经销商的商业信誉、广告宣传

收稿日期:2008-03-09

作者简介:夏　玲(19-),女,安徽来安人,合肥工业大学人文经济学院系,副教授。

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和营销投入等,形成进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。它是

知识产权的地域性特点与国际贸易的性特点相冲突的产物。

从平行进口的概念可以得知其具有如下特点:第一,平行进口的产品是由进口国的知识产权人或其被许可人在国外合法投放市场的。至于进口国的知识产权人是否在国外取得知识产权,对平行进口没有影响。但在实务中,绝大多数情况下进口国的知识产权人在国外取得了知识产权。第二,平行进口的产品在进口国的售价高于其在外国的售价。在利益的驱动下,进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品,然后按低于进口国正常物价的价格或一样的价格在进口国市场销售。第三,平行进口所涉及的知识产权商品在进口国己受到法律保护。第四,平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人或独占人的授权或许可。

(exhaustionofright)原则二、平行进口的理论基础———“权利用尽”

“权利用尽”原则,也称为“权利穷竭”原则或“首次销售”原则。是指当知识产权人自己制造或者许可他人制造的具有知识产权的产品经过首次销售之后,知识产权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权,即购买者对这些产品的再转让或者使用都与知识产权人无关。因为知识产权人的利益在首次销售中已得以实现,其在该商品中的知识产权已经用尽或穷竭。按照这种理论,只要商品的首次销售得到了知识产权人的许可,则以后的任何转售均不再构成侵犯其知识产权。知识产权法本身就是一部利益平衡法,知识产权制度体现了知识产权权利人的利益与社会整体利益之间的协调原则。权利用尽原则就是为了平衡知识产权人的利益和社会公共利益而设置的,其目的就是对知识产权人的权利加以必要的,以免产生过度垄断,阻碍商品的自由流通及社会的进步和发展。目前世界上有三种权利穷竭原则:一国范围内的穷竭、一特定区域内的穷竭、世界范围内的穷竭。由于权利的区域穷竭究其根本不过是一种扩大的“权利国内穷竭”,因而真正关系到平行进口定性的只

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有权利的国内穷竭和国际穷竭。不同穷竭原则的采用决定于一个国家所采取的不同贸易自由和竞争

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的,而不同的穷竭原则对于一个国家在平行进口的合法性问题上又有决定性的影响。“平行进口”与“权利用尽”原则相联系,采用“国内用尽原则”的国家,一般都禁止“平行进口”,而在采用“国际用尽原则”的国家,“平行进口”则是合法的。但目前,普遍的观点认为“权利用尽”原则仅限于知识产权

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在一国国内的权利用尽,因为知识产权有严格的地域性,对于“国际穷竭”则存在很大争议。而平行进口就是建立在知识产权的国际穷竭的理论基础之上的。

根据知识产权的属地原则,依据一国法律取得的知识产权,只在该国领域内受保护,同一知识产权人依各国法律规定,分别在各国取得该项知识产权,其适用和效力仅在制定该法律的领域内得到承认,具有严格的地域性。因而“权利用尽”理论仅限于产品首次所销售的国家或地区,并不当然适用其它对该产品具有知识产权的国家或地区,“权利穷竭”仅限于一国或地区范围内的穷竭。在一个国家或地区范围内知识产权被穷竭与它在其他国家或地区范围的知识产权没有联系,在其他国家或地区取得的知

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识产权仍然可以对抗平行进口。根据这种理论,平行进口显然是对进口国的知识产权人依国内法所享有的知识产权的侵犯,因而,平行进口应予禁止。按照知识产权的地域性原则,知识产权的成立、转移、保护匀依赋予其权利的国家的法律规定,而且只限于该领域内,不及于其领域之外,也就是说各国取得的知识产权都是的。迄今为止,除知识产权一体化进程极快的地区(如欧盟、法语非洲国家)外,专利权、商标权、版权这些传统的知识产权,均只能依一定国家的法律而产生,又只在依其而产生的地域

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内有效。

(权利国内用尽)是平行进口问题上两个互相对立观点的理“权利国际用尽原则”和“地域性原则”

论基础。前者主要侧重保护社会公共利益,知识产权的国际穷竭可以以平行进口的形式防止知识产权

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人利用知识产权的垄断性分割市场、抬高物价从而损害消费者利益和进口国利益。后者则侧重保护知识产权人利益。

三、国际公约、相关国家对平行进口问题的具体规定(一)专利领域

除极个别国家外,各国国内法及有关国际公约己普遍规定了专利权人的“进口权”,从而在立法上排斥了“专利权穷竭”原则在国际贸易中的适用,确定平行进口构成专利侵权。美国专利法第271条(a)规定:任何人未经同意而在美国国内制造、使用或销售专利发明构成专利侵权。英国对专利权的保・54・

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护基于严格的属地原则,认为“权利穷竭”不适用专利贸易;世界知识产权组织在《发展中国家发明

示范法》中也承认了这种进口权。《联合国国际货物销售合同公约》则从卖方的权利担保义务这一角度出发来保护专利权人的权利。TRIPS协议第2的相关规定也赋予专利权人的进口权。尽管世界各国对专利产品的平行进口及专利权的国际用尽论基本上持否定的态度,但日本最高对“BBS铝制

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车轮”平行进口侵权诉讼的三审判决却肯定此案未构成侵权。

(二)商标领域

目前绝大多数国家承认无论在国内还是在国际贸易中都遵循商标权穷竭原则,只要商标所有人或商标使用权人将附有商标的商品投放市场后,同种商标商品的转销、分销或进出口都不构成商标侵权。英国商标法第4条第3款规定,只要商标权人或其发出的许可证的注册使用人同意将带有其商标的商品投入市场,无论这种商品如何分销或转销,商标权人或其许可证持有人均无权干预。德国的《商标法》也允许商标商品的平行进口。奥地利曾经反对平行进口,但1970年的“Afga”商标案改变了这一态

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度。美国原则上禁止平行进口,规定任何贴有美国公民或在美国建立、组织的公司所拥有的商标的外国商品进入美国市场,都是违法的,除非在进口登记时有美国商标局的书面同意。同时美国在处理商标平行进口案件时还会考虑以下因素:(1)商标权人与被许可人生产的商品是否有的特性;(2)平行进口是否会对商标权人的利益构成危害;(3)外国制造商和美国商标拥有者之间的关系。但联邦

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最高在“WeilCeramicsandG1assInc.V.Dash”等案中的判决又说明了一些例外的存在。墨西哥、澳大利亚等国在法律上都明确商标商品的平行进口不构成侵权。欧盟在欧盟条约、商标法体系等法律中已经确立了平行进口的一般合法性。在考虑平行进口的例外时,欧盟2002年的一个案例表明要考虑下列条件:平行进口商的行为是否受欧盟条约竞争规则保护,是否属于“客观必要性”,是否具有一般必要性的情形,是否履行了重贴标签的通知义务。迄今为止在立法或司法实践中持反对立场的只有极少数国家。

(三)版权领域《伯尔尼公约》列举的七项经济权利,即翻译权、复制权、表演权、广播权、朗诵权、改编权、追续权以及《世界版权公约》规定的四项经济权利,复制权、表演权、广播权、翻译权,都没有进口权一项。德国法律规定版权人所享有的版权中的“发行权”在其行使了一次之后就用尽了。而在法国、比利时等国,经权利人许可投入市场的复制品,该权利人一直有权控制“最终使用者”这一层,也就是说在这些国家版权中的权利永不穷竭。美国的立场是:版权穷竭原则只使用于个别销售而不适用于批发销售也不适用于图书贸易,其1976年《版权法》第602条规定,禁止一切未经版权人许可的进口活动。而且该条规定了三种例外情况:(1)经国家或国家代表机构特别准许;(2)为私人使用而不为销售;(3)为教学、宗教目的而进口极为有限的份数。但2000年的三月九日美国最高全数通过,认定平行进口的著作物合法,使得原本在版权领域基本上已成为世界各国共识的地域性原则遭到重重一击。英国则有条件地承认版权用尽原则不适用于国际贸易的理论。

四、尽快完善平行进口问题的立法,以维护民族产业利益(一)我国现行法律对平行进口的具体规定我国《专利法》第11条规定,专利申请人被授予专利后,除法律另有规定外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予了专利权人进口权,排除了平行进口。

我国商标法和著作权法没有赋予权利人进口权,因而在该领域的平行进口不构成侵权。(二)尽快完善平行进口问题立法的必要性产生平行进口的主要原因是不同地区劳动力、原料成本的差异形成的地区价格差,进口商从一国购得产品进口到另一国销售有利可图。过去由于我国国内商品价格低于国际市场商品价格,还由于高额关税及严格的进口配额,使得灰色市场在我国无法存在。因此,平行进口在我国发生较少,对平行进口的规定立法上也比较欠缺。

随着进口商品关税的下降、我国劳动力价格的上升,而令外国生产制造的商品出现价格上的优势;随着我国经济的发展,人民币强势上扬,致使进口能力大增;平行进口将成为我国的一个新问题。

“创造”电视是韩国在中国注册的电视商标,2004年1月经过签定商标使用许可合同,允许天津家

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电公司独占使用其商标,天津家电公司成为“创造”商标的独占被许可人。2004年6月,北京家电公司

从朝鲜进口了一批正宗的韩国公司生产的“创造”电视,并以与天津公司同等的价格在中国内地市场销售。2004年9月,天津公司发现北京公司进口的“创造”电视,遂投诉到北京工商局要求维护其商标权益。根据我国目前法律规定,北京公司的行为并不违反法律,北京公司的行为是比较典型的商标权领域中的平行进口行为。

一家音像公司出版了一张歌曲专辑,该音像公司除保留地区的复制、发行权外,将世界范围内的复制、出版、发行权分区域授予了不同地区的音像公司享有。北京的一家音像公司取得了在的复制、发行权。然而在该公司经过大量准备欲将此专辑上市之际,却发现市场上早己有了从境外进口的此专辑的制成品,该公司感觉权利受到侵害,要求海关追查进口单位,制止该专辑的销售,但就追查取得的证据材料看并非盗版制作,此原版进口并不违反海关进口货物的管理条例,不属海关查处的范围,

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也不违反其他法律法规,属于版权领域中的平行进口行为。我国拥有较大的商品市场,为了占领我国市场,外国知识产权产品纷纷寻求我国知识产权法的保护,他们多以授予我国企业独占使用权或专有复制、发行权的方式进入我国市场,我国的一些企业作为商标的独占使用权人或作品的专有复制、发行人,在付出相当数额的商标独占使用费或作品的专有复制、发行费及投入资金对该知识产权产品在我国市场进行广告宣传和营销策划后,进口商却平行进口该知识产权商品的行为,对上述企业所打造的商品市场造成巨大冲击,严重损害了上述企业的利益。

另据国家版权局统计,2005年我国的图书版权输出占全部版权产品输出种类的94.53%,其中向我国地区输出的图书版权,又占全部图书版权输出的46.65%。近年来,地区直接经营简体字版图书的书店大量出现,其所形成的对版权输出贸易的冲击,也应该引起我们高度的关注和重视。平行进口问题可能在将来对我国图书版权输出贸易产生较大影响。

另外,由于目前我国企业自主的知识产权较少,许多中外合资企业或合作企业制造的产品大多使用的是外国的知识产权。这些产品中有很大一部分又被出口到包括知识产权所有人国在内的国际市场,这部分出口产品很可能被他国以平行进口为由加以禁止。

因而我们有必要在掌握世界各国及国际公约关于平行进口的规定及其发展动态基础之上,尽快完善我国平行进口问题的立法,平衡保护知识产权与保障商品的自由流通之间的关系,在促进贸易的同时,做好知识产权的保护。这样即有利于我们维护民族产业的利益,也有利于我国的企业采取相应的对策面对激烈的国际市场竞争。

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[责任编辑:朱子]

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