网络谣言刑法治理的反思 张书琴 内容提要 网络谣言本质在于其信息内容是未经证实的似是而非而绝不是虚假。网络谣言的传播，特别 是恶意的网络诽谤等相关行为，客观上给公民个人、社会秩序甚至是造成了严重危害，具有刑罚的当 罚性。我国的现有刑事立法客观上存在治理网络谣言的漏洞，而司法机关在应对网络谣言过程中，对刑法进 行了补漏性的创设性司法解释，破坏了罪刑法定的基本原则。这种状况暴露了当前对网络谣言零容忍态度以 及由此导致的对网络谣言正作用的视而不见，并进一步导致盲目动用刑法手段治理网络谣言的错位并进而产 生刑法的结构性危机。实际上，在所谓的“不当”行使言论的自由与犯罪之间应当留下合理的缓冲空间，使得 某些即使是“不当”行使自由的行为也不用面对承受刑事责任的危险。 关键词 网络谣言 罪刑法定言论自由 寒蝉效应 ２０１３年上半年，全国各地机关陆续开展 当说，不论司法解释的颁布以及对该解释的进一 步官方解读，抑或是公众对司法解释的质疑，都充 了依法惩治网络谣言行为的专项行动。而“秦火 火”（秦志晖）、“立二拆四”（杨秀宇）等网络红 人，因涉嫌寻衅滋事罪、非法经营罪被北京警方依 法刑事拘留，则将这项专项行动推向了公众视野。 随后不久的２０１３年９月８日最高人民、最高 分反映出人们对运用刑事手段打击网络谣言时会 侵犯公民言论自由的担忧和恐慌。时隔不久的９ 月２９日，最高人民又发布了《关于审理编造、 故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问 题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息司法解释》） 以期进一步规范网络言论，治理网络谣言。由此， 何为网络谣言，刑法惩治网络谣言过程中如何保 障公民的言论自由等成为我们不得不面对和回答 的重要问题。 人民颁布了《关于办理利用信息网络实施 诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以 下简称《网络诽谤司法解释》），针对网络上的相 关不法行为如何定罪量刑给出了相关解答，一时 间被称为“惩治网络谣言”的司法解释。而与以 往司法解释出台相比较而言，该司法解释的出台 并没有像以往一样获得一致的叫好，相反形成了 赞同和质疑两种截然不同的声音，更遭受了利用 刑事手段打击报复、会导致侵犯公民言论自由等 严厉的指责①，而相关内容的含糊更直接导致相 虚假还是未经证实的似是而非： 网络谣言的学说梳理 谣言并不是互联网时代才有的特殊产物，它 实际上是最古老的传播媒介。早在文字出现之 前，谣言就已经存在于人类社会中，至印刷技术出 现前，谣言已经大行其道。③网络谣言作为谣言的 关部门不得不在发布司法解释后不断地以官方的 名义向公众做出“不要误解”的澄清和解释②。应 １６Ｏ 一种，并未脱离谣言的基本特点，只不过因为其发 布和传播的渠道是网络而已。而随着各种网络终 端的出现，网络谣言的传播途径也由最早的互联 网扩展到微信等手机终端。谣言在现代汉语中一 般往往被理解为“没有事实根据的传闻，捏造的 消息”㈣；“没有事实根据的传言”⑨。也正因为如 此，我们通常认为，所谓谣言就是那些捕风捉影、 虚假的消息，因为我们日常生活中所接触到的谣 言最终有很多都被证明是虚假的。传播学者往往 认为，“谣言是没有任何根据的事实描述，并带有 诽谤的意见指向，因此，他不是中性的传闻，而是 攻讦性的负向”。 社会心理学者认为谣言一 般是“某些人或团体、组织、国家，根据特定的动 机和意愿，散布的一种内容没有得到确认的，缺乏 事实根据的，通过自然发生的，在非组织的连锁性 传播通路中所流传的消息”；④“根据传言制造者 的动机不同，传言可以细分为流言和谣言，前者在 很大程度上属于无意识的４＃－播，后者则是有目的 的捏造，一般怀有恶意，为的是造谣生事”。（８）更有 历史学者则明确认为“彻头彻尾的加压，凭空捏 造，毫无根据”，“构成因素没有一点真实性的条 件”。 很明显可以看出，在中国现代汉语中甚至 是在传统学科中，谣言往往带有根深蒂固的贬义 色彩。也正因为如此，《人民日报》连续发文，认 为网络谣言是危害网络、危害社会的毒瘤，清除网 络谣言需要广大网民、互联网企业和全社会的共 同努力。网民在上网时应守法自律，做到文明上 网，不信谣，不传谣。互联网企业和网站要加强信 息发布管理，不给谣言提供传播渠道。ｑ９而２０１３ 年以来，国家司法机关对所谓“网络大Ｖ”采取的 一系列行动，相关司法解释的出台，则是这种观念 的司法升级反映。 但值得注意的是，当前所谓谣言在网络上迅 速传播的背后，反映的是人们对谣言在得到广泛 传播、不断求证过程中事实不断涌现，特别是 越来越多的谣言最后被证明是真实之后在一定程 度上更加愿意相信谣言的客观现实。正如国外谣 言心理学研究者所指出的，谣言指的是在缺乏可 靠证据的情况下，人们基于自己的信念所作的特 定或时事性陈述，在人与人之间传播；在传播过程 中，任何谣言都可能包含着某些真实的信息。⑧对 于谣言，除了上述的国外学者看法之外，其他对谣 睾海２０１４．２ 言的认识也都大致相同，法国学者卡普费雷认为， 谣言是“社会中出现并流传的未经官方公开证实 或者已经被官方辟谣的信息”。＠奥尔波特与波斯 特曼则认为谣言是“缺乏具体资料以证实其确切 性的、与当时事件相关的命题。”＠彼得森和吉斯 特将谣言定义为“未经证实的阐述或解释，在私 人间传递，涉及人们关切的对象、事件或问题。”⑩ 这些都反映出一个不可忽视的事实，即虽然一些 谣言在产生之初备受质疑，但是后来发生的事实 和结果却“偶然”证实谣言并非虚假，而是“实有 发生”。换句话说，以往的定义中都大多忽略了 谣言传达信息中所包含的真实性成份，忽略了谣 言最后核实的结果。那么从这一角度来看，我们 就不能简单的把谣言定义为“不实之事”，因为谣 言的真实性在最终状态方面是可变的：亦可真亦 可假。也正因为如此，国内更多的学者倾向于接 受这样一种观点，即谣言是未经官方证实却在民 间广为流４－＃的对现实世界的假设，或人们在议论 过程中产生的即兴新闻，它可以作为一种工具性 说法，帮助人们解读当前模糊而重要的情景。＠也 就是说，除了非官方性、广为流传性、新闻性等特 征之外，未经证实的似是而非和模糊性是谣言的 最本质特征。因此，我们可以得出这样的一个简 单的结论，未经证实并不一定就意味着是假的，两 者之间最大的差异在于，是确凿无疑的，而谣 言是模糊不定、似是而非的。“虚假并非谣言的 界定标准。谣言可真可假。其根本特征是区别于 精确性的不可知性。”⑩事实上，２００７年底网友对 华南虎照片的质疑一开始被陕西省林业厅批为 “谣言”，２００８年６月，陕西省召开新闻发布 会承认华南虎的确是“纸”老虎的事实就充分证 明了这一点。 捏造的虚假：刑法惩治网络谣育的要素选择 （一）虚假网络谣言的类型化及其社会危害 性 网络谣言就像是社会机体中的“流感病毒”， 得以长期潜伏，时而爆发、时而平静，其产生和发 展就像蝴蝶效应一般，在没有得到真实性确认的 情况下，往往从最初的很不起眼的几句话最后不 断发酵甚至造成轩然大波。这种插上翅膀的谣 言，由于其带有未经证实的似是而非的特点，一旦 １６１ 网络谣言刑法治理的反思 其实质上最终被证明为虚假信息，其在传播过程 中对谣言所涉及的人或事抑或是社会、国家都会 造成极大的危害。为了更好的把握当前网络谣言 所产生的危害，我们可以对网络谣言及其危害性 进行以下类型化的解读。 首先，部分网络谣言指向和针对的对象为个 人，损害个人的合法权益。在“自媒体时代”里， 人人都可以成为网络信息的发布者，同时人人也 可能成为网络谣言的受害者。网络谣言的内容极 其耸动，蛊惑性和攻击性极强，在民众好奇心理和 从众心理的作用下，往往会对个人形成很大的 “杀伤力”。这类谣言主要是针对某些个人特别 是名人而编造吸引眼球的虚假信息，其危害是侵 害当事人隐私，给当事人造成负面影响甚至经济 损失。而这类网络谣言中，当事人往往百口莫辩， 越描越黑，越辟谣越有人深信不疑。比如赵本山 “被出境”以及众多名人“被死亡”、“被离 婚”、“少林方丈包养女大学生”等谣言，这些谣言 都在很大程度上损害了当事人的名誉权。 其次，部分网络谣言直接危害社会关系和社 会秩序。此类谣言往往具体表现为以下几种：一 是网络灾害谣言；这类谣言一般是捏造某种灾害 即将发生的信息，或者是捏造、夸大已发生灾害的 危害性信息，其危害是引起公众恐慌，扰乱社会秩 序和经济秩序，给人民群众生命财产带来严重损 失。例如令山西数百万人街头“避难”的地震谣 言、引发“抢盐风波”的核辐射谣言、引发大逃亡 并导致４人遇难的响水县“爆炸谣言”等。二是 网络恐怖谣言；这类谣言一般是虚构恐怖信息或 危害公众安全事件信息，其危害是引发公众恐慌， 扰乱社会秩序，引起公众对管理的不满，影响 社会稳定。如近年来一直持续存在的“艾滋病” 传播的谣言。三是网络犯罪谣言；这类谣言一般 是捏造一些骇人听闻或令人发指的犯罪信息，其 危害是引起公众愤怒、恐惧，引发公众对、政 府工作人员或某些群体的不满，同时也影响当事 人的声誉，扰乱他们的正常生活。最典型的当属 各种类型的“割肾”、“偷肾”谣言。四是网络食品 及产品安全谣言；这类谣言一般是捏造或夸大某 类食品或产品存在质量问题，其危害是引起公众 对该类食品或产品的抵制，导致该类食品或产品 生产者、销售者损失。比如“广元柑橘”事件、“皮 １６２ 革奶粉”事件等。 第三，部分网络谣言直接对和国家的公 信力和机构稳定产生严重危害。一方面，网络谣 言影响的公信力甚至是国际形象。２００９年 杭州飙车案引发了一场被告人胡斌实为“替身” 的谣言传播；在温州动车追尾事故中，很多关于事 故的谣言都把直接矛头指向了工作人员甚至 是铁道部的“高铁计划”。这类谣言的出现，满足 了部分人群的猎奇心理，同时一些国家机构没有 及时辟谣，给这些谣言提供了想象空间。另一方 面，网络谣言同样可以产生对强大的危 害性。谣言的最可怕之处就在于其可以通过煽动 性的内容传播导致民众对的质疑。针对社会 和国家的网络谣言一旦聚集、肆虐，导致民众信任 危机和社会治理风险的加剧和恶化，引发群体性 事件。“浙江钱云会案”、“宜黄拆迁案”、“瓮 安事件”都是典型的代表。 （二）刑法惩治网络谣言的要素选择 就传统谣言来说，我国法律在民事、行政、刑 事方面已经编织了一个相对严密的“法网”，对于 网络谣言的处理实际上可以参照对传统谣言的相 关规定。我国现行刑法对于网络谣言现象具有一 套相对完整的罪名体系，网络谣言罪名体系中的 具体罪名都有其相应的制裁范围，刑法制裁网络 谣言就好比“切蛋糕”一般，各罪名通过预设的罪 刑规范划分属于自己的部分。因此，对于行为人 利用网络谣言实施犯罪从而危害社会的行为可以 根据具体的罪刑规定定罪处罚。 在我国现行刑法中，存在部分专门可以用于 惩治网络谣言的罪名。这类罪名有：、损害 商业信誉、商品声誉罪、编造并传播证券、期货交 易虚假信息罪、编造、传播虚假恐怖信息罪、战时 造谣扰乱军心罪以及战时造谣惑众罪。以 为例，我国刑法第２４６条规定：“以暴力或者其他 方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节 严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。犯前款罪的，告诉才处理，但严重危 害社会秩序和国家利益的除外。”从的具 体规定上可以看出，“捏造事实”本身就属于网络 谣言的具体表现，在罪刑表述上，此类罪名明确指 出了犯罪的行为表现，同时在适用范围上，也直接 指向编造谣言或者网络谣言的行为。因此在专有 睾海２０１４．２ 罪名体系之中，可以直接适用具体罪名对编造网 络谣言的行为人进行处罚。除此之外，我国刑法 应当说，不论是上述何种罪名，对网络谣言进 行刑罚惩罚，其实际上都是因为行为人利用网络 中还包括一些非专有罪名用来惩罚利用网络谣言 实施犯罪的行为人。这类罪名在司法实践中往往 通过编造谣言之外的行为方式进行实施，但在特 殊情况下，利用网络谣言的行为也可以被认定为 此类相关犯罪，具体而言，非专有罪名主要有煽动 国家罪、煽动国家政权罪、煽动民族仇 恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、组织、 利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪 谣言实施了犯罪行为。而正如前文所述，网络谣 言的内容既有可能是真实的也有可能是虚假的， 因此，上述罪名体系中的个别罪名中所需要的行 为要素并不绝对要求其谣言所涉及的内容为虚 假。有的时候，真实的信息也可能被用来传播并 实施相关的犯罪行为，比如煽动国家政权罪、 煽动国家罪等。但是值得注意的是，更多的 罪名在选择惩罚要素时考量的主要是其所涉及内 以及利用迷信致人死亡罪；这类罪名通常情况下 并不会通过编造网络谣言的形式实施，但在特殊 情况下，如果行为人利用网络谣言实施上述犯罪， 根据罪刑法定原则的要求，这些罪名同样可以用 来惩罚编造网络谣言、传播谣言的行为。以上制 裁网络谣言的专有罪名与非专有罪名共同构筑了 我国网络谣言的罪名体系。 容的虚假性。除以外，损害商业信誉、商品 声誉罪的构罪核心要素便是相关内容的捏造、虚 假，例如编造谣言诋毁特定企业信誉，编造某种商 品致癌、致死谣言等等。对于这类网络谣言则可 能触犯损害商业信誉、商品声誉罪的规定。由此， 我们可以清晰的看到既有法律框架下惩治网络谣 言的刑法罪名体系。（图１） ／ 信惠菲．攘毫寓盘售警，裔蒜声警舔 、、＼ 危謇誉窳虫垒类：涟动艇蒺蠹泉敌视嚣、凝旃露窳蘼 ＼ ■橱＿檄主义南 籀油＝荔 ，啖：编造井侍鬻谨券、辩赞交秀盛壤 爱孵公靛人窝彀秘、建主霸【翮菱：谗谤暴，壕魂藏壤饿蠛，甍壤 竣橇臻 戆警誉＝龛■强ｌ秣瘁樊：壤适、馥惫缔褥燕簸愚糯髂惠舔．缝媛， 壤动摹力抗挺法铸赛麓幕、制惩畚道强、嚣教媛鳜、寿《恶避瞎破 姆法棒赛麓嚣，弄嘻藤逛锫致＾甄亡番 蹙囊翱睛＆稠整蕻：越野逢溪捷巯翠心嚣 侵貔嚼院的聋蜊篮类：拽时造谣惑众番 ＼＼、 图１ 一／／ 扩张的冲动：惩治网络谣言刑法 供应不足的制度反弹 （一）面对网络谣言的刑法供应不足 人的自由、财产甚至是生命等重大权利的生杀予 夺，因此，现代刑法将规范的重心界定为防止国家 通过滥用刑罚权侵犯公民权益。由此，现代刑法 均在此意义上确立了罪刑法定的基本原则。但值 法系国家，“确定”具有至高无上的价 得注意的是，刑法规范的供给不足或日供不应求 具有不可避免性，因为只要抛弃罪刑擅断而坚持 罪刑法定，就必然会因为对明确性的追求而抑制 值，是法律最为基本的价值目标。因此，法系 国家的法学著作都十分强调法律的确定性，法律 具有或者应当具有确定性是毋庸置疑的信条。⑥ 也正因为如此，基于法系的制定法传统的人 刑法规范的供给，致使其无法充分满足现实需要， 体现出滞后性的特征。尽管在立法上进一步提高 刑法规范的类型化水平有助于批量性地增加刑法 们，往往在立法意义上来强调法律的确定性，认为 法律本身应当具备统一、完整、清晰、稳定等要求， 以便能够为司法者和一般公民提供一个全面且易 于把握的行动指南。由于刑罚权的使用，关系到 规范的实质性供给，但是再高明的立法者也不可 能指望依赖所谓的立法技术包打天下。＠ 就网络谣言而言，现有刑法罪名体系虽然已 １６３ 网络谣言刑法治理的反思 经较为全面，但仍然存在不少疏漏。我们可以通 过网络谣言的一个简要的传播方式和方法示意图 （图２），来看当前网络谣言刑法治理的问题。比 如，司法实践中除了针对特定个人、单位、产品所 实施的网络诽谤之外，还有很大一部分属于没有 特定对象的网络诽谤，对于此类行为，现行罪名体 系中只有“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”可以 络水军”介入的诽谤案中只有很少一部分受到刑 事制裁，目前进入刑法打击范围最多的还是个人 诽谤行为。以“网络水军”为主导实施的诽谤行 为，在隐秘性、组织严密性、社会危害性上较之传 统的诽谤行为有着极大的差异，而现行刑法在对 于此类行为量的评价方面却存在严重不足。④随 着网络公关公司、网络营销公司的兴起和风靡，一 适用。因此，ｘ，１－于通过网络编造、故意传播企业放 射性物质泄漏等虚假恐怖信息的行为，完全可以 以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。但 是，这一罪名惩治针对不特定对象的网络诽谤无 所适从：针对不特定个人、单位、产品所实施的造 谣诽谤行为，只要诽谤内容不属于“虚假恐怖信 息”，无法成为刑法惩治对象。⑩与此同时，有“网 些网络公关公司开始沦为“网络打手”，他们大量 招聘“网络水军”，按照客户需求通过网络打手 ＱＱ群等方式，组织网络打手（水军）或发帖吹捧 客户及其产品，或者密集发帖诋毁他人名誉。对 于此类网络打手行为，无法直接纳入刑法评价范 围。 个人础［塑至 络公关 餐求 喜＿）ｌ网络撼莩［ 芟爱 鹱孝 ＞ｌ网络承蕈 菠 攥体 、＼ｊ澄浮 ｝謦 Ａ 罔 言 嚎 蝴民＼ 转溶 ｌ蕾强网Ｒ 府对其加油站拆迁补偿的处理，编发短信讽刺县 委而被判。不久，西丰县对该 文记者朱文娜以立案。对朱文娜的刑事立 图２ （二）面对网络谣言刑事司法的“救火式”应 对 应当说，在应对网络谣言过程中，刑事司法并 没有因为刑事立法所存在的缺漏和不足而停下脚 步。相反，刑事司法在创设性的能动司法，企图将 现有网络谣言危害行为尽收网下： 首先，将明知是捏造的损害他人名誉的事实， 在信息网络上散布，情节恶劣的行为界定为诽谤 案，可以看出刑事司法基于危害性对明知为捏造 事实而予以散布、传播行为进行刑事处罚的冲动。 而著名的“彭水诗案”、“稷山文案”则也是此类行 为司法犯罪化的直接体现。《网络诽谤司法解 释》则明确“明知是捏造的损害他人名誉的事实， 在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽 谤他人’论”。同时，值得注意的是，在的 人罪门槛上该解释也进行了调整，将“同一诽谤 信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者 被转发次数达到五百次以上的”，界定为网络诽 谤构罪的“情节严重”。 行为。应当说，在当前网络传播速度迅猛、手机使 用范围广泛的现实之下，借助网络疯狂转帖、利用 手机广泛转发的行为，也确实带来了恶意散布、传 播行为的严重危害。当行为确属“情节严重”的 条件之下，恐怕难以根据社会危害性不严重、 处罚范围等理由，径直否定明知系他人所捏造的 事实而恶意散布行为的可罚性。圆）我们看到，２００８ 其次，将在网络上进行谩骂他人，编造或者传 播虚假信息，扰乱秩序的行为界定为寻衅滋事行 为。应当说，寻衅滋事罪的立法本意是在维护社 年《法人》杂志刊发了《辽宁西丰：一场官商较量》 一文，报道了辽宁西丰商人赵俊萍不满西丰县政 １６４ 会公共秩序，但是事与愿违的是，寻衅滋事罪列举 的行为方式多样化，导致它再次被司法机关锁定， 接过了它的“父辈”罪名“流氓罪”的接力棒，实现 了自身的“口袋化”。 应当说，对寻衅滋事罪的指 责和诟病主要还是寻衅滋事罪的立法中使用了 “随意”、“任意”等需要价值判断的词语，从而导 致司法机关（尤其是机关）在适用过程中出 于司法绩效考量的功利考虑进行随意解释。加上 《刑法修正案（／ｋ）》将“恐吓他人”的行为纳入寻 衅滋事罪，寻衅滋事罪的适用范围被不断扩大，最 终异化和突破了条文的字面意思，用于处罚社会 治安领域内没有明确罪名处罚的几乎所有行为。 应当说，《网络诽谤司法解释》并没有沿着上述思 路对寻衅滋事罪进行解释，创造性的将“利用信 息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序 的”界定为刑法２９３条第一款第２项的“辱骂、恐 吓他人”，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚 假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员 在信息网络上散布，起哄，造成公共秩序严重 混乱的”界定为刑法２９３条第１款第４项的“在公 共场所起哄”。也就是说，将“网络空间”直 接等同于“公共场所”。 第三，充分利用非法经营罪的口袋特征，将 “以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信 息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿 提供发布信息等服务”界定为非法经营行为予以 入罪。应当说，非法经营罪的口袋化问题已经不 是一个新鲜的话题，非法经营罪兜底条款的不兜 底性一方面成为司法机关解决人罪实际需要的重 要法宝，另一方面也导致“刑事司法权通过司法 解释的越权干预从而实现对立法权的超越与反 动”。＠而《网络诽谤司法解释》出于打击网络谣 言、维护网络秩序的形势需要，当然地选择了该条 款，对相关的网络推手和网络公司进行刑事打击， 以求除恶务尽。 刑法的自大：刑法惩治 网络谣言的偏位与危机 （一）角色错位与偏差：刑法惩治网络谣言的 理念错误 正如前文所分析的，网络谣言的泛滥不仅给 我们的个人生活带来了无尽的困扰，并且在很大 擎海２０１４．２ 程度上也影响了社会秩序的正常运行，更有甚者， 网络谣言泛滥已经到了让人忍无可忍的地步，大 到国家利益、社会秩序，小到家庭关系、个人名誉， 谣言的内容无所不包；上到名人，下到凡人百 姓，谣言的对象无所不及。无论是国家社会，还是 公民个人，都身受其戕害，网络谣言已成为危害社 会安全稳定和谐的毒瘤。 也正因为如此，我们才 看到当前动用刑法手段惩治与网络谣言相关行为 的执法行动和司法解释的出台。我们在这一过程 中也能清晰地看到，公权力在运用刑事手段治理 网络谣言中的不遗余力，也能清楚地看到公权力 对网络谣言所产生的诸多副作用的不能容忍。但 是，我们还应当看到，从性质上而言，谣言可能为 假，亦有可能为真；就功能而言，为假的谣言可能 会对当事方产生恶劣的不利影响，而为真的谣言 则可能澄清含糊的事实、揭示被遮蔽的。囤也 正因为如此，我们不能一叶障目，甚至是将网络谣 言的危害过分放大，仅仅因为网络谣言中所伴随 着的危害行为而忽视了网络谣言中所蕴含的积极 要素。首先，在对特定社会公意主题的认知和判 断上，网络谣言体现出了社会大众所具有的独到 眼光和独特智慧。其次，在事关社会公正的具体 判断上，在感受微观不公正的叙事结构中，网络谣 言体现了社会大众的抗争意识，是社会大众通过 传播不实信息而实现的反抗技术。第三，网络谣 言体现了社会大众对于社会公正的独特要求，体 现了社会大众对公共权力监督的诉愿。固也正是 在此意义上，我们更应该看到，谣言未必就是代表 虚假、谬误、捏造、居心叵测等充满污名指摘的信 息制造，也未必就是我们今天从泛道德层面上所 声称的“害群之马”乃至“精神道德毒品”。在我 国社会参与不够健全、社会大众诉愿机制欠缺、重 要公共议题信息不畅通、匮乏甚至是刻意模糊化 的背景下，不得不承认的客观现实是，网络谣言已 经成为社会大众参与社会治理，表达普遍社会诉 愿，实现信息私力救济的一种重要方式。 当然，我们也应当看到，最高司法机关的相关 负责人在对《网络诽谤司法解释》召开新闻发布 会中一再强调，该解释的出台“是保护公民合法 权益的需要”、“是保障公民表达权和监督权的需 要”。 而为了防止在动用刑事手段损害公民言论 自由基本权利，最高人民的相关部门负责人 ｌ６５ 网络谣言刑法治理的反思 又通过官方的途径重申“打击和保护应该并重， 不能压制批评的声音”。④而凡此种种的强调，更 多的实际上依然是对公权力损害言论自由的忧心 忡忡。但也不能否认的是，大量的网络谣言中绝 对的真抑或绝对的假毕竟是少数，往往是真假掺 杂，真中有假，假中有真。刑事司法在治理网络谣 言时，不得不面临这样的两难选择。而面对两难 选择试图两全其美往往是一个美好的理想，事实 上在司法过程中，我们往往必然要做出一定的偏 向性取舍。客观的说，网络谣言基于其更多的追 寻的特质，实际上在公众参与其中的过程中 便蕴含着言论表达自由的要素。而想要保障言论 自由的充分实现，必须首先允许公众去表达和陈 述，这是基本的前提。既然要保障表达自由，我们 就必须在表达和陈述中允许其存在一定的瑕疵， 甚至容忍其存在一定的未经证实的不实之处。换 句话说，在所谓的“不当”行使言论自由与犯罪之 间留下合理的缓冲空间，使得某些即使是“不当” 行使自由的行为也不用面对承受刑事责任的危 险。我们必须承认和接受这样一个事实，即言论 自由是一把双刃剑，在极大地促进文明的同时，也 可能对国家、社会以及他人造成伤害。实际上，刑 法的谦抑性原则是刑法作为治理社会手段所要遵 循的基本原则，虽然老生常谈，但是我们依然要强 调的是，刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张 的，而刑罚该是国家为达其保益与维秩 序的任务时的“最后手段”。能够不使用刑罚，而 以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保 护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手 段。④实际上，网络谣言产生的一个很重要因素是 信息的不公开和公众对事实的探求需要。当 然，任何权利有其边界，言论自由也不例外，保障 言论自由并不意味着鼓励公民的窥私欲望。问题 在于网络谣言的根源不在于网络而在于社会，以 网络谣言为代表的谣言不再是偶见的变态， 而是频发的常态。不正视网络谣言产生的真 正原因，只求“处之而后快”必将落入刑法万能的 窠臼。由此刑法理念偏差所产生的刑事司法的蠢 蠢欲动，难免出现“经是好经，可惜让歪嘴和尚给 念歪了”圆的现象。 （二）结构危机：刑法惩治网络谣言的逻辑错 误 １６６ 刑法理念的偏差所传导下的刑事司法难免去 寻求僭越的冲动和惩罚的愉悦，《网络诽谤司法 解释》中对相关罪名的解释便充分反映了这种刑 事司法的不安分，而这样的司法解释往往会破坏 刑法的安定性造成刑法自身的结构性危机。 首先，对网络诽谤行为及相关行为的解释有 明显的破坏罪刑法定原则的嫌疑。如前文所分析 的，《网络诽谤司法解释》在列举网络诽谤行为 时，明确“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在 信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤 他人’论”。实际上，根据刑法第２４６条的规定， 的行为方式为捏造事实诽谤他人，即捏造 事实＋诽谤他人。也就是说，捏造事实的行为与 散播行为必须同时具备才能构成本罪。如果只是 捏造事实与个别亲友私下议论，没有散播的，或者 散播的是客观事实而不是捏造的虚假事实的，都 不构成本罪。＠应当说，捏造终归是一种“无中生 有”的行为，而散布者所散布的，是一种既存的 “有”而非“无”，只不过这种“有”不具有真实性而 已，但“不真实性”并非散布者所造成。该解释将 明知他人捏造的事实单纯予以恶意散布的行为解 释为“捏造”，明显超出了的立法本意，更 是超出一般国民可预测性的类推解释。 实际上， 其“以……论”的表述模式就已经充分暴露出司 法机关的底气不足。在此创设性的思维模式下， 《网络诽谤司法解释》基于“网络空间与现实社会 已经融为一体、不可分割”的考量，进一步将“网 络空间”解释为“公共场所”，从而将在网络上的 谩骂行为纳入寻衅滋事罪的范畴；同时进一步发 挥非法经营罪的口袋罪特征，将相关“网络水 军”、“网络推手”等一些所谓网络公关公司予以 刑法评价。《虚假恐怖信息司法解释》则规定，将 编造恐怖信息，放任传播，严重扰乱社会秩序的行 为也界定为编造虚假恐怖信息罪。由此，在现有 的框架下，刑法在试图编织一个严密的法律体系， 其名义上是为了惩罚网络诽谤等犯罪行为，而实 际上网络谣言的制造、传播、推动者才是其真实指 向。很明显，当前的司法解释在做的是法律漏洞 的填补工作。但是，这种法律漏洞属于法律规定 的盲区，应当通过立法的方式予以解决，而不能够 进行创设性的解释，否则会造成解释替代立法。 寄希望通过创设性的规范解释来补充刑法漏洞是 一种舍本逐末的做法。创设性的司法解释是对已 经建立的立法权与司法权的界限的超越，如果任 由这种趋势发展下去，将会导致立法权的萎缩与 司法权的过度膨胀。司法机关实际上集创设规范 与适用规范的权力于一身，司法擅断将重新抬头。 罪刑法定原则这一现代刑事法治的根基也将被动 摇。固我们必须明白，坚持形式理性的立场，对于 法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予 处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。 其次，对网络诽谤行为情节严重的界定将面 临忽视罪刑均衡原则的质疑。《网络诽谤司法解 释》规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达 到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上 的。属于刑法２４６条规定的“情节严重”。其参考 的依据，正如最高人民的审判员杜曦明明确 所指出的，“２０１０年两高出台司法解释为淫秽电 子信息‘定刑’，就明确以牟利为目的，利用互联 网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内 容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息， ‘实际被点击数达到五千次以上的’，以制作、复 制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处 罚。”④但是值得注意的是，网络谣言在传播过程 中所具有的“蝴蝶效应”现象，即网络空间的任何 一件微小的事情，经过互联网的放大、聚焦、传播、 热炒，都有可能在“蝴蝶效应”推动下，迅速演变 成社会的焦点。参与讨论的网民个体如同一 只只蝴蝶，积极“扇动翅膀”，挂起“龙卷风”， 最终形成刑法上所要讨论的是否“情节严重”。 如前文所探讨的，实际上在网络谣言信息被传播 的过程中有着多种因素在助推，一种是确实本身 有新闻性、吸引性、重要性从而被多人关注和点 击，另外一种则是被一些网络推手、网络水军甚至 是网络媒体在发现该信息对其自身的价值而恶意 炒作导致被点击。实际上，在网络谣言信息传播 过程中，网络推－Ｔ－、网络水军功不可没，如果没有 这些群体，普通公众（甚至是恶意造谣者）所发布 的一条虚假信息甚至是诽谤信息可能几秒钟就被 淹没在海量的网络信息中。因此，“同一诽谤信 息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被 转发次数达到五百次以上的”本身很大程度上有 可能不是信息发布者所造成的，而是被人恶意点 击、恶意助推所造成的，而此时让信息的发布者承 粤海２０１４．２ 担的刑事责任，很明显违背了罪刑相适应 的原则，实际上，因果关系的成立与否很大程度上 都存在障碍。 结语 谣言并不等同于虚假、掩饰、荒诞、不合理，它 们可能包含着部分真实的元素，反映一些真实的 意见、合理的愿望。④实际上谣言因其本质上属于 未经证实的似是而非，其本身就蕴含着言论自由 的元素。为了追求理想中的“除恶务尽”，动辄不 惜一切代价消灭犯罪，这事实上是将刑法与社会 管理的关系简单化了，正因为如此，刑法往往沦为 百姓口中所谓的“统治者的工具”。 应对网络谣 言，我们应当摒弃将谣言视为洪水猛兽试图一棍 子打死、立竿见影、除恶务尽的传统刑法思维，既 要看到网络谣言的社会危害，也要正视网络谣言 的社会功能。一方面，以增加制造谣言、传播谣言 的代价来阻止谣言的扩散，使谣言的制造者、传播 者为其行为承担相应的法律责任；另一方面，必须 注意到，任何规范言论自由的法律途径都会产生 “寒蝉效应”圆，伤害言论自由，在惩治虚假谣言的 同时也会妨碍那些了解事实的人们对事实的 揭露。社会需要的不是“寒蝉效应”的缺席，而是 将“寒蝉效应”维系在一个最佳限度。治理网络 谣言，刑法尤其是刑事司法应当坚守自己的品格， 不能丧失自己的底线而沦为社会管理中的跳梁小 丑。 ①刘仁文：《打击网谣，公权不宜过度介入》，来源于：中国法学 网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｏｌａｗ．ｏｒｇ．ｃｎ／ｓｈｏｗＮｅｗｓ．ａｓｐ？ｉｄ＝３５６２４。 ②《谣言止于法治》，《）２０１３年９月２７日。 ③③时飞：《网络谣言的法理意蕴——基于信息纠偏、社会公正 和社会公议的视角》，《科技与法律）２ｏ１３年第３期。 ④夏征农：《辞海》（第１册），上海辞书出版社，１９９９年，第１０９４ 页。 ⑤《现代汉语词典》，商务印书馆，２０１２年，第１５１２页。 ⑥刘建明：《社会原理》，华夏出版杜，２００２年，第２１１页。 ⑦沙莲香：《社会心理学》，中国人民大学出版社，２００６年，第 ２８３—２８４页。 ⑧周晓虹：《社会心理学》，高等教育出版社，２００８年，第２３６ 页。 ⑨苏萍：《谣言与近代教案》，远东出版社，２００１年。第５页。 ⑩见《坚决制止编造谣言网上传播》，《人民日报）２０１１年ｌＯ月 １６７ 网络谣言刑法治理的反思 １日；《网站网民：坚决抵制网络谣言》，《人民日报》２０１１年 １０月２日。 ⑩［美］奥尔波特等：《谣言心理学》，刘水平、梁元元、黄鹂译， 辽宁教育出版社，２００３年，序言。 ⑩［法］卡普费雷：《谣言》，郑若麟、边芹译，上海人民出版社， ２００８年，第ｌ５页。 ＠Ｇｏｒｄｏｎ Ｗ．Ａｌｌｐｏｒｔ ａｎｄ Ｌｅｏ Ｐｏｓｔｍａｎ，“Ｐｕｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ Ｑｕａｒｔｅｒ－ ｌｙ”，Ｈｉｒｅｒ，１９４６—１９４７，Ｐ．５０１． ⑩Ｗ．Ｐｅｔｅｍｏｎ＆Ｎ．Ｇｉｓｔ，“Ｒｕｍｏｒ ａｎｄ ｕＰｂｌｉｃ Ｏｐｉｎｉｏｎ”，Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｊｏｕｍａｌ ｏｆ Ｓｏｃｉｏｌｏｇｙ，１９５１，Ｖｏ１．５７． ⑩周裕琼：《当代中国社会的网络谣言研究》，商务印书馆，２０１２ 年，第１４页。 ⑩Ｆｉｎｅ，Ｇ．Ａ．（２００７）．Ｒｕｍｏｒ，ｔｒｕｓｔ ａｎｄ ｃｉｖｉｌ ｓｏｃｉｅｔｙ：Ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｍｅｍｏｒｙ ａｎｄ ｃｕｌｔｕｒｅｓ ｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔ．Ｄｉｏｇｅｎｅｓ，２１３，５—８． ⑩［美］梅利曼：《法系》，顾培东等译，法律出版社，２００４ 年，第４７页。 ⑩付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，《中国法 学１２０１３年第４期。 ⑩《最高人民关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事 案件适用法律若干问题的解释》第６条规定，“虚假恐怖信 息”，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器 威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内 容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。 ④于冲：《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对》，《法学１２０１３ 年第７期。 ③付立庆：《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，《法学》 ２０１２年第６期。 ＠于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学 家）２０１３年第３期。 ④刘伟：《经济刑法规范适用原论》，法律出版社，２０１２年，第 ２６４页。 ④《网络谣言是危害社会的毒瘤》，《法制日报）２０１３年８月２３ 日。 ⑤何雨、陈丽君：《论网络谣言的形成机制及其治理对策》，《南 京工业大学学报》（社会科学版）２０１２年第３期。 ⑤《“两高”公布关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件 １６８ 适用法律若干问题的解释（文字实录）》，来源于：ｋｔｔｐ：／／ｌｉｖｅ． ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｉｎ．ｃｎ／ｎｏｔｅ．ｐｈｐ？ｉｄ＝９０９１３０９０９１４５９２０＿ｅｔｄｚｂ＿００１。 ②《最高法将统一利用网络实施诽谤等案件执法标准》，《新京 报）２０１３年９月２７日。 ◎林山田：《刑罚学》，（）商务印书馆，１９８３年，第１２８页。 ④范正伟：《依法治网要警惕“歪嘴和尚”》，《人民日报１２０１３ 年９月２５日。 ⑤全国法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条 文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，２００９年， 第５０４页。 ＠类推解释与扩张解释一个很重要的区分点就是是否超出一 般国民的可预测性。参见冯军《扩张解释与类推解释的界 限》，梁根林、［德］埃里克・希尔根多夫：《中德刑法学者的 对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社，２０１３年，第 １６３—１６４页。 ＠李翔：《论创设性刑法规范解释的不正当性》，《法学１２０１２年 第１２期。 ⑦陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学）２ｏｔｏ年第４ 期。 圆《最高法将统一利用网络实施诽谤等案件执法标准》，《新京 报）２０１３年９月２７日。 ＠吕宗力：《汉代的谣言》，浙江大学出版社，２０１１年，第２２９ 页。 ⑤高铭暄、陈冉：《论社会管理创新中的刑事法治问题》，《中国 法学１２０１２年第２期。 ④寒蝉效应是指人们因为害怕言论遭到国家的刑罚或者是高 额赔偿而不敢发表意见，如同蝉在寒冷天气中噤声一般。参 见卡斯・Ｒ．桑斯坦：《谣言》，张楠迪扬译，中信出版社，２０１Ｏ 年，第５页。 作者简介：张书琴，法学博士，南京航空航天 大学法律系讲师，ｆｒｅｄａｚｓｑ＠ｓｉｎａ．ｃｏｒｎ。南京， ２ｌ１１０６ （责任编辑：蒋秋明）
