理论研究 《犯罪研究》２０１８年第５期 目的理性犯罪论视野下 婚内强奸行为的再审视 章智栋‘ 内容摘要：“婚内强奸”是否构成强奸罪是一个刑法与刑事、民法、社会伦理道德 相结合的问题；传统观点中，无论是基于解释学得出的“婚内无奸”，还是通过“承诺说”、 “同居权利义务说”等所得到的否定结论均存在疑问；肯定说容易忽视“婚内”二字的意 义，仅仅把它当作一个时间状语并不妥当；目前司法实践中“有条件肯定”的折中观点在 判断标准上过于形式化。目的理性犯罪论是罗克辛贯通“李斯特鸿沟”的产物，其将刑事 与刑法教义学充分结合，运用该犯罪论体系审视“婚内强奸”行为才能得出在刑法理 论上说理充分、在刑事上合理妥当的结论。 关键字：婚内强奸；目的理性犯罪论；强奸罪；性自主权；承诺 一、问题的提出 “婚内强奸”一般是指在婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或其他方式违背妻 子意愿，强行与妻子性交的行为。对此，能否认定丈夫成立刑法上的强奸罪是一个刑法与 社会伦理道德、刑法与民法、刑法与刑事互相纠缠交织的问题，就此中外刑法学界都 存在着广泛的讨论，其中不乏激烈的理论交锋。从整体国际趋势来看，随着社会发展和人 们道德观念的进步，过去男尊女卑的封建思想已经明显落后于时代，基于夫妻平等的理念， 越来越多的国家在立法和司法上摒弃了以往否认婚内强奸的做法。例如，英美法系中过去 曾普遍承认的“丈夫豁免的婚姻承诺论”已经成为了历史：１９９４年英国颁布《１９９４年性犯 罪法案（修正案）》将原有的“非法性交”中的“非法”一词删去，至此在英国，即便是丈 夫也不再享有婚内强奸的豁免权；美国从１９８０年《美国模范刑法典》肯定丈夫在分居期间 强奸妻子构成强奸罪开始，至１９９３年全美各州均立法规定将婚内强奸作为刑事犯罪来处 理。 法系的代表德国也于１９９８年在其刑法典中废弃了强奸罪性交行为“婚外性”的 特征，立法上的修正使得将婚内强奸解释进入强奸罪的构成要件范围内变得可能。我国台 湾地区亦将丈夫违背妻子意志为性行为作为强制性交罪的一种类型予以规制；地区在 有限的三种情况下肯定丈夫对妻子成立强奸罪的可能性。 ·章智栋，华东大学２０１６级刑法学硕士研究生。 ②但部分州仍给予丈夫一定程度的婚内强奸豁免权。 ③三种情况指：在法律上已分居；法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。 ④域外立法例的详细情况参见李立众：《婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪》，载《中国刑事法杂志》 ２００１年第ｌ期，第５４．５６页。参见余延满、范硕：《婚内强奸行为罪与罚的考量——基于同居权利和义务视阙下的思考》，载 《河北法学》２０１７年第９期，第１６．１８页 ·２２· 《犯罪研究》２０１８年第５期 理论研究 我国刑法理论界与实务界在２０００年前后也就婚内强奸问题展开过热烈的讨论，并以王 卫明婚内强奸案等典型司法案件为契机相关学术成果呈现出井喷式的增长，我国学者独创 性地提出了“耦合权利义务说”、“时间、情节条件肯定说”、“两罪说”、“婚内无奸说”等 等，形成了百家争鸣、百花齐放的盛况。虽然近年来讨论热度有所降低，但婚内强奸问题 却从未真正淡出过刑法学者们的视野，直至当下，仍然很难说我国刑法理论和实务界已经 就婚内强奸行为的认定达成了统一的共识。随着德国刑法理论在中国的不断渗透，罗克辛 教授的目的理性犯罪论体系被广泛地介绍到国内，该理论体系的构建初衷在于贯通“李斯 特鸿沟”，旨在将刑事充分融入刑法教义学，是刑法理论发展过程中浓墨重彩的一笔。 如前文所述，婚内强奸问题的复杂之处正是在于其交融了刑法以及伦理道德、整体法秩序、 刑事等方方面面，故本文在梳理和评析既有理论分歧的基础上，尝试从目的理性犯罪 论的视角出发针对婚内强奸展开刑法教义学分析。 二、既有观点分歧之评介 （一）否定说 虽然理论上关于婚内强奸中丈夫是否能够构成强奸罪的理由众说纷纭，但是归结到最 终结论仍然逃脱不了肯定、否定与折中三种基本态度。其中，目前否定说的主要推导路径 又可以大致分为两种：一是基于语释得出“婚内无奸”；二是从整体法秩序的规范角度， 以承诺说和同居义务说来否定丈夫成立强奸罪。而其他诸如防止妻子诬陷丈夫的理由明显 是封建思想的残余，和当今时代格格不入；司法程序上取证困难也并不影响刑事实体法上 对于某种行为是否构成犯罪的认定判断；因而就这些观点本文在此无意再浪费过多笔墨加 以赘述。 １．从解释学出发：“婚内无奸” 主张婚内强制性行为不构成强奸罪观点的学者首先从文释入手，认为从汉语词典 的解释来看，所谓“奸”即指奸淫，包括通奸和强奸，是指非婚姻关系中不正当的男女性 关系，相反婚内则无奸。①陈兴良教授通过对中国古代好罪的沿革进行考究，同样从词源 学的角度得出了奸的原始含义是指婚外性行为，据此，认为丈夫强制妻子与其性交构成强 奸罪的观点便违反了罪刑法定原则。并且通过地区以“性交”一词代替“奸淫”使得 婚内强奸顺利入罪的立法技巧进一步印证了论者“婚内无奸”的观点。圆应当承认，在罪 刑法定原则下，对于法律条文表述的基本文义进行解释是所有刑法解释的起点，也是边界。 但同时需要注意的是，由于用语具有模糊性、多义性，认为文义绝对优先于其他任何解释 论据的解释理论观点也未必是正确的。＠其次，刑法解释的目标在于刑法规范中的客观意 思，刑法的真实含义是在社会生活中发现的，必须通过解释使得相对稳定的刑法与不断发 展的社会相适应。④因此对于“奸”字的解释，必须从当代社会人们的观念出发，考察婚 内的强制性行为是否被包含在“奸”字含义的射程范围之内。如今的社会制度以及人们的 道德观念相比旧时代已经发生了天翻地覆的巨变，传统意义上对“奸”的理解在今天显然 ①刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，载《法学》２０００年第３期。第５８页。 ②陈兴良： 《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，载《法学》２００６年第２期，第５８页ａ ⑧参见［德】伯恩·魏德士： 《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社２００３年版，第３２４－３２５页· ④张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第２９页。 ·２３· 理论研究 《犯罪研究》２０１８年第５期 已经不合时宜，以此为理由否定婚内强奸的主张同样也显得苍白无力。 笔者认为，当下在刑法上将婚内强奸行为解释为强奸罪并非是一个足以会让社会大众 感到不可思议、难以置信的结论，亦即在如今人们的观念中，丈夫在婚内使用暴力等手段 违背妻子意愿强行与其发生性行为并没有脱逸出“强奸”二字文义的范围之外。事实上， 早在２０００年根据网络以及调查公司的数据显示，就有七成的中国女性认为生活中的确存在 着“婚内强奸”现象，并赞同用法律手段解决这一问题。 在十几年后的今天更不应该存 在解释上的障碍。其次，从文意上来看“奸”字是指不正当的性行为，但婚外性行为的不 正当并不等于婚内一切情况下的性行为都必然正当，主张“婚内无奸”观点的论者对于婚 内性行为的正当性缺乏充足的积极论证。诚然，合法的婚姻受到法律保护，夫妻在婚姻关 系存续期间合意性交不可能被盖上“通奸”的帽子，然而，一纸结婚证明并不当然赋予违 背妻子意愿的“强奸”以正当性。“‘婚内无奸’并不等于‘婚内无强奸’，如果是‘奸’字 倾向于价值评价，那么‘强奸’二字结合则更注重合意性评价。”＠人为地将“强”和“奸” 割裂开来理解并不可取，站在当代男女平等的社会观念以及法律保护女性性自由权的基础 上来看，无论是婚内还是婚外强制女性性交的行为都不可能具备正当性。再次，地区 立法对于相关用语的修改确实使得法律的表达更为精准，值得借鉴，但是这并不意味着我 们完全没有对现行法中“强奸”二字顺应社会发展做进一步解释的余地。 ２．从法秩序角度出发：承诺说和同居权利义务说 １７６３年英国著名法理学家马菲·黑尔著文指出：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因 为根据婚约妻子已经将她的身体献给了丈夫，该项承诺不可能被撤销。”该观点对英美法系 国家和地区产生了深远的影响。＠缔结婚姻所承诺的内容即为共同居住生活，而性生活又 是同居生活中重要的组成部分。是故该观点认为丈夫与妻子发生性行为是其履行同居权利 的表现，对此妻子在缔结婚姻时亦表示同意，因而在婚姻存续期间丈夫不可能因强奸妻子 而被入罪。 上述观点注重与民法上有关婚姻家庭权利义务的规定相协调＠，将婚姻缔结视为妻子 对将来和丈夫共同生活的一种承诺具有一定的合理性，也符合社会上一般人的观念，当前 刑法理论上亦存在基于被害人同意否定行为构成要件该当性或阻却违法性的共识。＠然而 问题在于为什么此类承诺不能被撤销，或只能通过离婚等特定方式撤销，在此刑法并不需 要与民法保持同步，基于两法制定的目的不同，民法更加重视当事人之间法律上的权利义 务关系，刑法则注重事实上保益免受不法侵害，故而刑法理论一致认为被害人可以随 时撤回承诺。其次，所谓的同居权利义务的性质也有待考究。在当代社会，妇女拥有与男 性平等的地位，因此同居权被理解为婚姻关系中男女双方共同享有的对等权利。既然 ①李立众：《婚内强奸应构成强奸罪——王卫明婚内强好案评析》，载《云南大学学报（法学版）》２００１年第４期，７７ 页。 ②冀祥德： 《耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点》，载《妇女研究论丛》２００４年第１期，第９页 ③余延满、范硕： 《婚内强奸行为罪与罚的考量——薏于同居权利和义务视阙下的思考》，载《河北法学》２０１７年第９ 期，第１８页。 ④转引自李立众： 《婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪》，载《中国刑事法杂志》２００１年第１期，第 ５４页。 ⑤值得一提的是有观点认为事实婚姻虽然不受民法保护，但仍属于刑法上婚内强奸中所谓的婚姻关系存续期间。参见曹 雪辉：《婚内强奸问题刍议——基于对婚内强奸之概念、理论基础、法律价值定位的考量》，载《西部法学评论》２０１０年第６ 期，第７７页。 ⑥德国根据是否定行为的构成要件该当性还是阻却违法性区分被害人承诺和被害人同意，但由于这种区分存在一定的模 糊性，并没有为我国学界广泛接受。本文对此不做深入，并在相同意义上使用“承诺”和“同意”的概念。 ·２４－ 《犯罪研究》２０１８年第５期 理论研究 如此，在权利性质上将其理解为支配权就会产生互相支配的逻辑矛盾，因为支配必然意味 着一种上下级的不平等关系，更何况即便是司法权力机关也不可能依照当事人一方行使权 利的诉求强制另一方履行同居义务，故而同居权的属性应被认定为是一种请求权①，那么 即便在婚姻关系存续期间，丈夫也只有权请求妻子与其发生性行为，而无权在妻子明确拒 绝后通过暴力等手段违背妻子意愿强行使其履行所谓的“同居义务”。再次，既然妻子也同 样享有同居权，那么她不仅有同意的权利，当然也享有拒绝的自由，相应的，当妻子无正 当理由拒绝履行同居义务时，法律赋予丈夫的救济手段是提起离婚诉讼（包括请求对方支 付精神损害赔偿、离婚损害赔偿等），并最终有很大可能会获得判决的支持，而非肯定 丈夫可以采用暴力手段进行“私力救济”。合法婚姻的缔结不可能意味着同时剥夺女性的性 自主权，同样也不可能给予丈夫强奸妻子的“免罪金牌”。“丈夫性权利的行使不能违背他 人意愿、侵犯他人自由，这里的他人包括妻子；对于家庭中的妻子而言，性自主权亦不因 他人的专断和强制而丧失，这里的他人当然也包括她的丈夫。”罾对于婚姻中妇女的性自主 权，刑法理应要给予全面的保护。 在结论上，否定说并不等于对于丈夫不予处罚，而只是认为不宜以强奸罪来定罪，论 者一般主张认定丈夫成立虐待罪、故意伤害罪、乃至故意杀人罪。然而即便通过司法机关 的具体操作可以做到在量刑上与成立强奸罪基本一致，但是上述几种人身犯罪均无法对丈 夫的婚内强奸行为进行充分评价，因为其保护的是人们的身体、生命法益，并不以保护妇 女的性自主权为己任。并且从刑法积极一般预防的角度来看，上述认定明显相当于是在对 外宣布在婚姻关系存续期间妻子相对于丈夫不具有性自主权，而只能一味地服从丈夫的性 要求，这明显与现代道德理念相悖，同时也异化了虐待罪、故意伤害罪和故意杀人罪的行 为类型，无法起到刑法准确指引社会大众行为、帮助人们树立起正确法律观念的积极作用， 从效果上来说也难言合理。 （二）肯定说 肯定说主张丈夫婚内强奸妻子的应当构成强奸罪。其主要理由包括：承认丈夫构成强 奸罪是女权运动发展导致的必然结果，也是当下男女平等的法治社会中必须接受的结论， 对于妇女的性自主权必须进行全面的保护；其次，婚内强奸行为完全符合强奸罪的构成要 件，婚内婚外与否并不会改变刑法上强奸罪的认定标准，妇女的性权利也不会因为婚姻关 系的缔结而丧失或被相对化；再次，婚内强奸的危害性未必小于婚外强奸，基于其隐蔽性、 反复性、实施的容易性以及对于妻子精神上的侮辱和伤害可能会使得婚内强奸的危害性远 远大于婚外强奸 ；除此之外，从婚姻法学、民法学理论出发有学者提出“耦合权利义务 说”，认为夫妻性关系是一种耦合、平等、对应的权利义务关系，这种二元、相对的民事关 系就决定了即便其中一方存在“性违约”，也不等于另一方可以以“性暴力”的方式来强行 解决问题。 相类似的，有观点认为“丈夫豁免论”所主张的“强意义”的积极性权利是 不存在的，婚姻存续期间只存在“弱意义”上的积极性义务，“弱”就体现在性应答义务不 ①余延满、范硕： 《婚内强奸行为罪与罚的考量——基于同居权利和义务视阙下的思考》，载《河北法学》２０１７年第９ 期，第１５页。 ②徐大勇：《个体自由与社会秩序的理性选择——对婚内强奸罪的法哲学分析》，载‘论丛》２００３年第２期，第 ２６页。 ③：马荣春、白星星： 《强奸罪：“婚内强奸”犯罪化的立法必然》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》２０１５年第 １期，第９５页。 ④冀样德： 《耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点》，载＜妇女研究论丛》２００４年第１期，第８页。 ·２５· 理论研究 《犯罪研究》２０１８年第５期 是每次都必须同意、性活动要基于义务人的自愿与配合、违反义务只会是权利人离婚的正 当理由，但不会赋予暴力性交以正当性。∞最后，肯定婚内强奸成立强奸罪也符合世界立 法和司法发展的潮流。 肯定说的问题在于往往倾向于将“婚内”二字简单地作为时间状语来看待，从而忽略 婚内强奸问题中社会伦理道德以及性的一面。不可否认的是，合法的婚姻生活受到法 律的承认和保护，性生活的确是夫妻共同生活中重要的组成部分，在一般人的观念下婚姻 关系缔结时确实存在着夫妻彼此间对于未来共同性生活的认识和承诺。故而“婚内”二字 并不仅仅是一种对于时间的，其同时也具有一定的法律规范和社会伦理上的含义，婚 内强奸具有不同于婚外强奸的独有问题。 （三）折中说 折中说认为上述否定说与肯定说都过于绝对，应当区分情况讨论，有限地肯定婚内强 奸构成强奸罪。应该说折中说的思想与我国传统的中庸之道相契合，看起来是考虑得最为 周全的观点。但相反，一旦处理不善反而会陷入两头不讨好的尴尬局面。 １．有条件地肯定说（司法实务中的处理） 目前司法实践一般采纳折中说，在王卫明案中，认为本案被告人与被害人之间的 夫妻感情确已破裂，婚姻关系处于一审判决离婚但尚未生效的非正常阶段，故肯定被告人 成立强奸罪。②并在其后最高人民出版的《刑事审判参考》中也间接肯定了该有罪判 决。也就是说目前实务中认为，一般情况下婚内不存在强奸的问题，而只有在婚姻关系处 于非正常情形下才有限地承认婚内强奸中的丈夫成立强奸罪。有人进一步将所谓的“非正 常婚姻关系”总结为：一、男女双方已经登记结婚但尚未按照当地风俗举行婚礼，此时女 方提出离婚；二、夫妻因情感淡漠而长期分居；三、婚姻诉讼阶段。只有在上述三种情况 下丈夫对妻子强制实施性行为的才可能构成强奸罪。＠相类似的还有“有条件（时间条件、 情节条件）的肯定说”，认为存在上述三种时间条件或个案中具有严重暴力行为、严重后果 等严重情节时才能认为丈夫对妻子构成强奸罪。④ 有观点指出，以“婚姻非正常阶段”为定罪的条件或理由实际上是以承认婚内“丈夫 豁免权”为 提的，否则只需要讨论是否存在一般强奸罪中采用暴力等手段违背妇女意志 强行与其性交的构成要件行为即可，无需大费周章地论述婚姻关系是否正常＠，而所谓的 “丈夫豁免”本身就是男尊女卑封建思想的产物，应当为当代社会所摒弃。张明楷教授指 出，以是否提起离婚诉讼或是否分居为标准决定丈夫的行为是否构成强奸罪缺乏合理根据， 更何况从法律上来看，离婚诉讼期间、分居期间仍然存在法定的婚姻关系，与非离婚诉讼 期间、共同生活期间的婚姻性质完全相同。笔者认为，上述折中观点最大的问题在于判断 标准流于形式，不可否认，离婚诉讼的提起与长期分居生活是判断夫妻感情破裂、丈夫与 妻子性交很可能违背妻子意愿的重要依据，但是诉讼和分居本身无法为强奸罪的成立与否 提供任何实质上的支持，其并非强奸罪的构成要件要素。因此，真正决定是否构成强奸罪 ①周永坤： 《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》２０００年第ｌＯ期，第１６页。 ②（１９９９）青刑初字第３６号。参见李立众： 《婚内强奸应构成强奸罪——王卫明婚内强好案评析》，载《云南大学学报 （法学版）》２００１年第４期，第７２页。 ③马荣春、白星星： 《强奸罪：“婚内强奸”犯罪化的立法必然》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》２０１５年第 ｌ期，第９２页。 ④参见何懿浦： 《配偶权与婚内强奸》，载《法律适用》２００１年第４期，第５４页。 ⑤周永坤： 《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》２０００年第ｌＯ期，第ｌ２页。 ·２６‘ 《犯罪研究》２０１８年第５期 理论研究 的依ｌＥｔ是性行为有没有违背妻子意愿，其性自主权是否受到侵害。事实上，在一般人眼中， 即便尚未提起离婚诉讼或分居生活，但丈夫不顾妻子反对使用暴力等手段压制妻子反抗， 强行与妻子发生性交，这种情况本身难道不就已经意味着当事人之间的婚姻关系“不正常” 了吗？“实质地来看，如果丈夫必须要通过强制手段才能与妻子进行性交，那么就说明该 婚姻本身已经丧失了它应有的生命力。”∞ ２．刑事视野下婚内强奸行为的处理 梁根林教授对婚内强奸进行了刑事分析，主张对其提高刑法反应的门槛、降低刑 法反应的强度，具体而言：对情节、后果轻微，尚未超出婚姻道德范围的行为只能将其视 为夫妻私生活中的冲突，通过市民社会反应，例如身边人的批评、责难、教育、调解等进 行处理；对手段、情节、后果比较严重的行为充分运用民法、行等第一次法进行有效 干预；只有对严重的婚内强奸行为刑事才应当做出强有力的刑法反应，将该行为作为 犯罪加以制裁。 该观点与上述情节条件说有相似之处，但加入了刑事方面的考量而 显得内容更加丰满，更具有说服力。从结论来看该观点自然无可厚非，然而美中不足的是 其主要从刑事的角度出发进行展开，仍缺乏刑法理论上的说理和论证，兴许运用目的 理性犯罪论体系能够助其一臂之力。 三、目的理论犯罪论在婚内强奸行为上的应用 德国著名学者李斯特在论及刑法与刑事的关系时曾提出“罪刑法定是刑事不 可逾越的藩篱”这一命题。在他看来，刑事的实现必须受到罪刑法定原则的，其 是从外部的视角出发揭示了刑法与刑事之间对立紧张的关系。＠罗克辛教授将此称为 “Ｌｉｓｚｔｓｃｈｅ Ｔｒｅｌｍｕｎｇ”，并由我国的蔡桂生老师形象地翻译为“李斯特鸿沟”。 而罗克辛教 授的目的则在于消除这一鸿沟，实现刑法与刑事之间的内在贯通，以刑事的评价 来为刑法体系及其内部各种范畴的解释提供支持＠，由其所提倡的目的理性犯罪论的根本 标准就在于让刑事走进刑法体系。 （一）不法阶层＠ 罗克辛以刑法的目的来构造不法阶层。在他看来，刑法的目的就在于保益，并且 由于刑法的严厉性，故只有在其他更缓和的法律无力保护时才能动用刑法，因此辅助性的 法益保护才是刑法的任务。而在教义学的层面上若要实现这一目标，刑法就必须禁止人们 对法益创设不被容许的风险，并且当客观上行为人实现了该风险、导致了法益侵害结果时， 该风险就必须作为构成要件行为被归责于该行为人身上。０是否存在刑法上犯罪的构成要 件行为，取决于是否创造并实现了法不容许的风险。＠ 合法婚姻关系受到法律的承认和保护，在社会大众的一般观念下性生活也是夫妻共同 ①李立众： ‘婚内强好定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪》，载‘中国刑事法杂志》２００１年第１期，，第５５ 页 ②梁根林： 《刑事视野中的婚内强奸犯罪化》，载‘法制与社会发展》２００３年第４期，第１２６页。 ③陈兴良：（刑法教义学与刑事的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开》，载‘中外法学》２０１３年 第５期，第９７５页。 ④参见【德】克劳斯·罗克辛： 《刑事与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社２０１１年，第７页。 ⑤【德１克劳斯·罗克辛： 《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社２００５年，第１３７页。 ⑥此处的“不法”包括传统三阶层体系中的构成要件该当性和违法性。因为对于承诺究竟是否定该当性还是阻却违法性 在理论上还存在争议，本文出于论述便利的需要在此不做严格区分，但并不代表笔者就此赞同二阶层的犯罪论体系。 ⑦这即为客观归责理论的构想。 ⑧［德】克劳斯·罗克辛： 《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》２０１０年第１期，第ｌＯ页。 ·２７· 理论研究 《犯罪研究》２０１８年第５期 生活的一部分，对于那些强制手段轻微、没有严重后果、初次或偶发的婚内强制性交，完 全可以认为是婚姻生活过程中夫妻间的日常矛盾，如梁根林老师所言，通过周遭市民社会 的非正式反应或是民法、行就足以妥善处理，恢复和谐健康的夫妻关系。在目的理性 犯罪论体系下，这类行为本身就不会被认为是刑法上强奸罪的构成要件行为，丈夫施加的 轻微强制并没有创设为刑法所禁止法益侵害风险，其最多只是日常生活中可容许的风险或 是民法、行就足以应对的情况。比如偶然有一天，丈夫发现妻子喝醉酒正在熟睡，于 是就径自与其发生性关系，对此若没有婚姻这一层关系往往会被认为构成强奸罪，因为行 为人利用了妇女不知反抗的状态强行与其性交，然而在婚姻关系存续期间肯定此时丈夫构 成强奸罪则明显不妥，即便后来妻子清醒后对丈夫的该行为表示反对和谴责，也最多只能 被认为是夫妻间日常生活中的小摩擦，这样的行为本身就不会被纳入刑法的评价范围，将 此类行为一律以犯罪论处并非是为了保益所必需的，科处刑罚无疑是“目的不理性” 的举动。 针对上例还可以从被害人承诺的角度加以考察，婚姻被一般大众认为是男女彼此对于 未来组建家庭、共同生活的承诺，其中就包括了女方对于将来男方实施性行为的预见和同 意。在罗克辛的犯罪论体系中，被害人承诺被置于客观归责理论下构成要件的效力范围内 加以讨论，一个合法有效的承诺就意味着做出承诺的人放弃了对于相关利益的刑法保护， 基于对个人自主决定权的尊重，除非涉及生命或重大身体健康权的放弃，否则刑法就不应 当再对其多加干涉，行为人依据对方承诺所做出的行为就超出了构成要件的效力射程范围。 据此，上述举例中由于不存在妻子事先明确、强烈的反对，就应当认为其自婚姻缔结时以 来对婚后性活动的承诺依旧有效，丈夫的行为不应当被评价为刑法上的犯罪行为，不具有 刑事违法性。 相反，如果认为在婚姻关系中丈夫每次性交前都必须与妻子进行郑重的讨 论、征求妻子明确的意见，这反而是有悖常理的。与之相对，刑法上被害人的承诺可以随 时撤回，并且对于妻子而言并不仅有离婚这唯一的撤回承诺的途径，即便没有离婚或是长 期分居，多次、反复、明确且强烈的反对和反抗同样表达了其对丈夫当时性行为的抵制， 是妻子行使自己性自主决定权的体现，就算是丈夫也必须尊重妻子的这种意愿，即使就此 产生了不可调和的婚姻矛盾也只能诉诸法律途径解决，实施暴力强制性行为且情节严重的 就可能进入刑法的评价领域，具备刑事层面上的不法。 （二）责任阶层 在罗克辛看来，刑法上的责任要从对个人施加刑罚处罚的目标中推演出来，而刑法作 为一种社会治理和社会控制机制只能谋求社会目标，因此刑罚的目的只能是预防而非报应， 其中包括特殊预防和一般预防。但同时，罗克辛又承认不能放弃罪责原则，罪责原则为国 家刑罚权划定了界限，任何人都不得在没有罪责的情况下遭受处罚，或是蒙受超过其罪责 的处罚。如此一来，在目的理性犯罪论体系下，是否发动刑罚同时取决于两个要素：即通 过刑罚进行预防的必要性，以及行为人的罪责及其大小，两者具有同等的重要性，罗克辛 将此称之为“答费眭”（Ｖｅｒａｎｔｗｏｒｔｌｉｃｈｋｅｉｔ）。∞在具体操作过程中遵循从罪责到预防必要性 的位阶，先以罪责大小划定刑罚上限，再根据预防必要性大小最终可以决定科处轻于罪责 ①当然，在妻子明确表示反对，丈夫故意迷晕妻子并与其发生性交，情节严重，明显脱逸于夫妻日常生活和正常婚姻关 系范围的则自然另当别论。 ②【德】克劳斯·罗克辛： 《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》２０１０年第１期，第ｌ３．１４页。 ·２８· 《犯罪研究》２０１８年第５期 理论研究 的刑罚，甚至可以不科处刑罚。 在婚内强奸的案件中，责任层面可能存在违法性认识错误的问题。不可否认，由于我 国地大物博，各个地方的发展存在差异，在一些较为偏远、落后的农村和地区，人们依然 保留着一些传统过时的旧思想，在潜意识中仍默认婚姻家庭中妻子对于丈夫的依附性。在 他们看来，配合丈夫的性行为是作为妻子应当履行的义务，在妻子反抗的情况下丈夫采用 暴力压制并强行性交是其行使性权利的正当手段，没有任何不妥之处。此时，抱有这种观 念的丈夫认识到了自己的强制性行为并且积极追求结果的发生，对他而言仅仅是不知道这 样的行为属于刑法上所禁止的强奸犯罪，因而这种情况下行为人并非欠缺犯罪故意，而是 对该故意行为不具有违法性认识，应当在责任层面进行讨论。刑法理论一般认为违法性认 识错误不能阻却故意，仅当确实不具备违法性认识可能性时才例外地阻却责任，这样一来 使得丈夫能够出罪的概率变得微乎其微。而在目的理性犯罪论视野下，罗克辛进一步提出 了“规范的可交谈性”这一概念作为罪责的实质内容，认为对于一个无法与规范交谈的人 来说，对其施加刑罚是不必要的，刑罚的特殊预防和一般预防在他身上都不会发生效果。② 据此，当丈夫就婚内强奸存在违法性认识错误时，关于该问题就欠缺与规范交流的可能， 进而无法产生反对动机来抑制自己的不法行为。针对这样的行为人更应当通过法治宣传和 教育使其认识到婚内强制性交的不法性，建立起他和刑法规范之间沟通的桥梁，促使其今 后严格依照法律规定行事，由此实现预防将来同样不法行为再次发生的效果。可见根据目 的理性犯罪论，在婚内强奸的案件中，当不具有科处刑罚进行预防的必要性时就应当果断 放弃刑罚的使用，通过其他方式对行为人进行教育和规制更能发挥特殊预防和一般预防的 作用。 ①陈尔彦：《刑事与刑法体系关系之梳理——兼论罗克辛目的理性犯罪论体系之变迁》，载《刑事法评论》２０１５年 第１期。第５６页。 ②陈尔彦： 《刑事与刑法体系关系之梳理——兼论罗克辛目的理性犯罪论体系之变迁》，载《刑事法评论》２０１５年 第１期，第６１页。 ·２９·
