婚内强奸行为法律性质再思考

婚内强奸行为法律性质再思考

廖学辉

(娄底职业技术学院教务处,湖南娄底417000)

摘　要:分析了我国刑法规定不具体、适用法律差别很大等问题,从保护妇女权益的角度阐述了“婚内强奸罪”有必要进入公权保护程序,指出婚内强奸应区别于普通强奸定罪量刑,说明单列“婚内强奸罪”有其合理性。

关键词:婚内强奸;有罪;法律性质中图分类号:DF624　　文献标识码:A　　文章编号:1008-55(2009)01-0067-04

0　引　言

“婚内强奸”即婚内强迫性行为,是指在合法婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子的意志,以暴力、胁迫

和其他方法强行与之发生性关系的行为[1](P553)。我国的司法实践中,对于婚内强奸行为在适用法律上差别很大,甚至出现了大致相同的情形却产生了截然相反的结论。如1997年白俊峰婚内强奸妻子被辽宁省义县人民判决无罪,而1999年的王卫明强奸妻子则被上海市青浦县人民判决强奸罪成

[2](P21)

立。在学术界,对“婚内强奸”罪与非罪、此罪与彼罪的争议也长期存在。有人认为“婚内无奸”,丈夫采取暴力、胁迫的手段强行与妻子发生性交的粗暴行为,构成其他犯罪,如虐待罪、故意伤害罪等,则依其他罪处理[3](P246);也有学者认为“婚内强奸”行为具有应受刑罚处罚的社会危害性,属于刑事违法,并符合罪刑法定原则,对当前发生的婚内强奸案件,能够直接按照强奸罪论处[4](P37)。笔者认为强奸行为发生在夫妻之间与发生在其他主体之间应视情况区分罪与非罪、轻罪与重罪,立法上可单设“婚

内强奸罪”。

1　“婚内强奸”的有罪性质分析

“婚内无奸”论排除了丈夫作为强奸主体的情形,把婚内性侵害行为与其它家庭暴力行为并列,这实际上剥夺了妇女群体中特定身份者———妻子的性自由权利,妻子在不被强迫的情况下进行性行为是她的义务,而在被强迫情况下进行性行为,则只有在符合了诸如虐待罪、故意伤害罪等归责条件才可以追究强奸罪以外的刑事责任,这明显违背法律公平原则。我国刑法既然规定了强奸行为的定罪和量刑规则,对于符合强奸特征的行为,不管发生在什么样的主体之间,都应当根据其本质来定罪。1.1　从婚内强奸行为的本质来看,它具备强奸犯罪的基本特征

(1)该行为是危害社会的行为———具有社会危害性。

社会危害性,即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害,这是构成犯罪最本质或最基本的特征。社会危害性的行为包括侵犯公民的人身权利的行为,性权利是最基本的人身权之一,婚内

收稿日期:2008-11-10

作者简介:廖学辉(1966-),女,湖南宁乡人,娄底职业技术学院讲师,研究方向:法学。

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强奸的主体———丈夫不顾妻子的意愿,采取暴力、胁迫等手段,强行与妻子发生性关系,不仅对妻子的生理造成损伤,而且对妻子的心理也造成损伤,如对性的厌恶、冷淡、恐惧等,尤其在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中,这种心理损伤将更为严重。王卫明案件中,行为人王卫明将妻子钱某强行按倒在床上,采用抓、咬等暴力手段,强行与钱某发生了性关系,致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。被害人钱某遭受被告人丈夫王卫明强奸,与被害人被其他人强奸相比,前者除了徒具一层婚姻外衣外,二者没有本质上的不同。

(2)该行为是触犯刑法的行为———具有刑事违法性。

刑事违法性指犯罪行为应当是刑法中禁止的行为。丈夫强奸妻子完全符合《刑法》第236条强奸罪的构成要件。从犯罪的主体去分析,该罪的主体应是符合一般主体资格的男性公民,男性公民的外延同样不排除作为配偶的丈夫;犯罪的主观方面表现为直接故意,丈夫明知妻子不愿意而违背妻子意志达到性交的目的;犯罪客体是法律所保护的女性的与人身有关的性自由权利;犯罪客观方面表现为采取暴力、胁迫或其他手段达到目的。因此,婚内强奸行为明显具有刑事违法性。

(3)该行为是应当受到刑罚处罚的行为———具有应受惩罚性。这一特征是由犯罪的社会危害性和刑事违法性延伸出来的法律后果,如果法律确定某种行为是犯罪,但不规定刑罚,这就失去了实际意义,不会产生社会效果。婚内强迫性行为具有比较严重的社会危害性,这就必然适用相应的刑罚对其加以惩罚与遏止。1.2　从保护妇女权益的角度来看“,婚内强奸罪”有必要进入公权保护程序

婚内强奸行为大量地存在于人类的婚姻生活当中。一则权威调查资料显示,在被调查的4049名城市妇女中,113人承认曾被丈夫强迫过性生活;在1079名农村妇女中,有30人被实施过“夫妻间的强奸行为”。广州《家庭》杂志的调查显示,40%的女工对夫妻性生活不满,较多的是强迫性行为和性虐待。零点调查公司的调查显示,有近70%的人认为生活中确实存在着“婚内强奸”的现象,该公司于2000年11月6日在北京、上海、广州等地的18～35岁青年女性中进行的调查显示,有70%的城市青年女性表

[5]

示赞同用法律手段解决“婚内强奸”。但“婚内强奸”案件进入法律程序的并不多见,且媒体报道的进入法律解决程序的“婚内强奸”案件都发生在婚姻关系非正常期间(离婚诉讼期、分居期等),说明尽管中国女性普遍反感甚至憎恶婚内强奸行为,但是当她们真正面临“情与法的抉择”时,她们毫无例外地选择了情———容忍。究其原因,笔者认为主要有以下几个方面:

(1)我国刑法没有明确“婚内强奸罪”,适用法律找不到具体依据。

2000年“,婚姻法修正案草案”拟设立一个新罪名———“婚内强奸罪”,这个提议未能在九届全国人

大常委会第18次会议上获得通过。意味着婚内强奸只能适用《刑法》第236条的统一规定,而找不到一个专有罪名。从我国已有的“婚内强奸”判例中尚找不出发生在夫妻关系正常情况下或不涉及其他犯罪的案例,这就给人们一种误导,即在婚姻关系正常的情况下,强奸行为不构成强奸罪,即便实施了暴力,也只能与虐待等同。但这种状况的维持和延续,无凝忽略了对作为妻子身份的女性的性自由权利的保护。

(2)受我国传统婚姻文化的影响“,婚内无奸”根深蒂固。从夏商父权统治确立以来,妇女作为家庭财产的一部分,家长有绝对的支配权。从战国时期的“妇人贞洁,从一而终”,到西汉时期的“夫为妻纲”,以至明清时期的“女子无才便是德”,漫长时期的婚姻买卖关系决定了妇女在家庭的地位极为低下,甚至无人格“,娶到的妻,买到的马,由我骑由我打,三天

[6](P28-29)

不打,上房揭瓦,甚至妇女自己也认为,官打民不羞,夫打妻不羞”。旧的婚姻礼仪和观念已深深地浸透到人们的日常生活和思想观念之中,给“大男子主义”、“男尊女卑”、妇女“逆来顺受”等观念留下了生存和发展的空间,丈夫实施强制性行为不认为侵权,妻子只能无奈地接受“难言之隐”。尽管传统和观念的改变非一朝一夕之功,但法律同样具备威慑和教育作用。以国家公权的方式来明确该行为的—68

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法　学

性质,激励妇女大胆主张权利,才能逐步打破陈腐观念,建立新的婚姻秩序。

2　婚内强奸应区别于普通强奸定罪量刑

鉴于婚内强奸与强奸罪有诸多相似的法律特征和基本相同的犯罪构成,有人主张将其纳入强奸罪,

使用同样的罪名,适用同样的处罚。但由于当事人之间有特定的身份关系,婚内强奸和普通强奸罪相比,有其特殊性,笔者认为婚内强奸应区别于普通强奸定罪。2.1　婚内强奸的犯罪主体和受害人之间负有法定的同居义务,应据此判断罪与非罪

当代各国立法多采用夫妻互负同居义务。如《日本民法》第752条规定“:夫妇必须同居。”民法亲属编第1001条也规定“:夫妻互负同居之义务。”我国婚姻法没有关于夫妻同居义务的规定,但在第3条规定“:……禁止有配偶者与他人同居。”

配偶权是一项基本的身份权,它包括夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、夫妻忠实请求权等,其中同居义务是配偶权的核心内容。同居义务要求非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行。因此,婚内强奸定罪首先要解决的问题是,判断罪与非罪。丈夫强行与妻子发生性行为,妻子有的半推半就,有的勉强接受,有的坚决反对。只有在妻子有正当理由,可以免除同居义务而坚决反对,丈夫以暴力、胁迫或其他手段致使妻子不能反抗、不敢反抗或不知反抗情况下实施的行为才构成强奸。因此,如果妻子没有正当理由,就应当履行义务。丈夫没有强奸故意,即便采取强制手段,也不应构成强奸罪,而应当考虑承担道义上或其他法律责任。但普通强奸行为中的致害人和受害人之间没有同居义务关系,致害人只要是违背妇女的意愿,强行与其发生性关系,就存在主观上的强奸故意,就可以认定为强奸罪。

2.2　婚内强奸在危害程度上与普通强奸罪有区别

(1)从行为和结果的角度看,夫妻之间的强制性行为达到什么程度才算是犯罪,与普通强奸罪不应

等同。根据我国刑法第236条,只要行为人“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,”就构成了强奸罪,并未明确给受害人造成什么样的身体或心理伤害。从法理上讲,应当属于行为犯,即只要为强奸而故意实施了暴力行为,就符合强奸罪的犯罪构成,可能存在犯罪既遂、未遂、中止等形态。婚内强制性行为仅仅凭借行为是否发生来判断是否构成犯罪显然是不妥的,特别是在夫妻关系正常期间,更应充分考虑夫妻的感情基础、行为人的目的和动机等因素,以实际造成某种身体或心理伤害为原则,属于结果犯。

(2)从法律关系的主体来看,两种情况存在明显区别。婚内强奸以合法婚姻为前提,犯罪主体是年满22周岁的男性,受害人是年满20周岁的女性。而强奸罪的主体只需14周岁即可,受害人可以是任意年龄段的女性,比较二者危害性程度,前者比后者的社会危害性相对要小些。因为后者可能涉及未成年人犯罪、未成年人被害、破坏他人的婚姻家庭等诸多方面的社会问题。因此,在量刑方面,对婚内强奸罪的被告人可根据具体情节,比照强奸罪从轻、减轻或免除处罚。可设三档刑罚:情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;情节轻微、社会危害不大的可以从轻、减轻或免除处罚。2.3　在诉讼程序上,婚内强奸宜采用自诉原则《最高人民关于刑事自诉案件审查立案的规定》第1条“:刑事自诉案件是指刑法规定的告诉才处理和其他不需要进行侦查,由人民直接受理的轻微刑事案件。”我国刑事诉讼法第170条规定,自诉案件包括下列案件:告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微刑事案件;被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而机关或者人民不予追究被告人刑事责任的案件。而确立刑事自诉案件范围的法理依据主要是尊重和维护秩序。

确立婚内强奸自诉原则的目的在于确认特定受害人一种程序上的请求权,权利可以行使,也可以放弃,但“无救济即无权利”,只有确认了诉权,才能在必要的时候请求司法干预。婚内强奸自诉符合刑事自诉案件的立法精神。其作用如下:

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(1)充分体现当事人意思自治原则,尊重和保护。由于婚内强奸性行为本身具有私密性,案件

主要涉及被害人个益,加害人是被害人的丈夫,被害人可能不愿意将其亲人告上法庭,不愿意使其名誉受损或是张扬隐私,进而自愿放弃诉讼,倾向于私下和解。倘若国家机关强行提起公诉,有违被害人的意志,不利于保障其合法权利。

(2)有利于维护社会秩序。目前,即使在法律上将婚内强奸性行为全面犯罪化,对启动方式也不加,最后进入法律解决渠道的案件也不会大量增加,因为中国的家庭模式仍然是“丈夫———妻子———孩子”的完整小家。绝大多数妇女在众多利害关系面前,选择了“恨你,但是容忍你”,牺牲自身利益来保全家及家庭关系,这与中国“以和为贵”“、亲亲尊尊”、“互谅互让”等传统道德不无关系。而社会的和谐稳定正需要众多这样的牺牲者,因此,采取自诉原则既尊重当事人意愿,也使受害人在“恨你,也不容忍你”的时候,将婚内强奸行为送入法律程序。而且依照刑事诉讼法第172条的规定“:人民对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”此规定为问题的合理解决提供了更广阔的渠道。倘若只允许公诉,使得国家利益掩盖个人利益,则可能使一些本来可以缓和的矛盾变得尖锐起来,一些本来可以缓解的关系变得紧张起来,一些本来可以和好的家庭开来,这无疑不利于社会秩序的稳定。(3)有利于降低司法成本,减少资源浪费。首先,减轻司法机关受理和立案侦查的压力。如前所述,实行婚内强奸自诉原则,将此类涉及侵犯公民个益的轻微案件列为自诉范围,交给公民自主决定起诉或不起诉,大大减少了进入法律程序的此类案件数量。不管受害人出于何种原因,自愿不起诉,都意味着司法机关直接受理的案件减少,从而有利于司法机关集中精力打击那些案情重大、事实复杂、社会危害性较大的犯罪。其次,减轻司法机关调查取证的压力。我国刑事诉讼法第171条规定“:人民对于自诉案件进行审查后,按照下列情形分别处理:(1)犯罪事实清楚,有足够证据的案件,应当开庭审判;(2)缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。”表明自诉人必须承担举证责任,对自己的主张和请求应当提供证据证明,而司法机关不需要进行侦查,从而节约了大量的人力物力。

3　结　语

通过刑法适用解释,将婚内强奸性行为解释在现行刑法规范罪状之内,规定具体的定罪量刑原则和诉讼程序,教育和约束天下的丈夫,支持和保护自己的妻子,让情与法在婚姻领域里达到最理想的和谐境界。

[参　考　文　献]

[1]　杨立新.人身权[M].北京:中国检察出版社,1996.[2]　张贤钰.评“婚内无奸”[J].法学,2000,(3).

[3]　肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京:中国人民大学出版社,1998.

[4]　李立众.婚内强奸定性研究———婚内强奸在我国应构成强奸罪[J].中国刑事法杂志,2001,(1).

[5]　赵冷暖.婚内强迫性行为再审视———以犯罪事实学为基础的刑事进路[EB/OL].http://www.tianya.cn.

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[6]　张志康.婚姻制度从传统到现代的过渡[M].北京:中国社会科学出版社,2006.

(责任编辑　张亘稼)

(下转第80页)

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[参　考　文　献]

[1]　史尚宽.亲属[M].北京:中国大学出版社,2000.[2]　法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999.

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[3]　薛江华.广东省妇联建议实行“试离婚”制度引发各界热议[EB/OL].http://news3.xinhuanet.com/newscenter/

2007-08/25/content6602379.htm.

[4]　离婚是可以妥协的[DB/OL].http://blog.sina.com.cn,2006-07-14.

(责任编辑　张亘稼)

TheLegalConsiderationontheSeparationSystem

toBeFoundedinOurMarriageLaw

TIANHai

(LawSchool,NorthwestUniversity,Xi’an,Shaanxi,710069,China)

Abstract:Theseparationsystemofhusbandandwifereferstothelegalsystem,inwhichbothsidesofhusbandandwifedissolvethecohabitationobligationinacertainperiodoftimewhentheyremainthemari2talrelation.Theseparationsystemofhusbandandwifehasnotbeensetupinourpresentlaw,whichisthemainreasonthatresultsinhighdivorcerate.Therefore,itisnecessarytoestablishtheseparationsystemofhusbandandwifeaspossibleasquicklyandregulatetheirrightsandobligationsduringtheirseparationbythelaw.Itcanplayanimportantroleinkeepingfamilyandsocietystableandavoidingtherashdivorce.

Keywords:divorce;separationsystem;separation

(上接第70页)

ReconsiderationontheLegalNature

ofRapeBehaviorintheMarriage

LIAOXuehui

(LoudiVocational&TechnologicalCollege,Loudi,Hunan,417000,China)

Abstract:TheanalysisisgiventotheproblemsthattheregulationofourCriminalLawisnotspecificandthedifferenceofadaptablelawsisquitegreat.Itisexplainedfromtheperspectiveofprotectingwom2en’srightsthattherapecrimeinthemarriageshouldgetintotheprocedureofpublicrightsprotection.Thenitispresentedthatthepunishmentfittingthecrimeabouttherapeinthemarriageisquitedifferentfromthatofotherordinaryrapecrimes,showingtherationalityofsettingthesingleprovisionoftherapecrimeinthemarriageinthelaw.

Keywords:therapeinthemarriage;guilty;difference

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