河南省管理干部学院学报 ２０１１年第５＿一６期（总第１２８期） 刑法分则的四种规定 邱 威 （武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２） 摘要：有些文章对法定拟制与注意规定进行了研究，但是该项研究有待完善。刑法分则有四种规定， 对四种规定的界定是否科学合理，关乎到能否准确定罪量刑，也涉及对法律规范的正确理解，立足体系解释 原理，对分则的四种规定才可能做出合理界定。基本规定是对定罪处罚的最一般规定；拟制规定是对构成彼 罪的行为却按此罪论的规定；指示规定是指示司法工作人员在多种结论中如何选择一种作为处理案件的结 论；提示规定是为了引起司法人员的注意而做的规定。 关键词：基本规定；拟制规定；指示规定；提示规定 中图分类号：Ｄ９２４．２文献标识码：Ａ文章编号：１００８—６９５１（２０１１）（０５—０６）一０２３４—０６ 一、问题的提出 为应数罪并罚①；有的认为是关于牵连犯的处罚规 司法工作人员收受贿赂又渎职的，如何定罪处 罚？１９９８年１月２７日全国常委会《关于惩治 贪污贿赂罪的补充规定》第５条第２款以及最高人 定，其他渎职罪中又受贿的，也应依照该款规定定罪 处罚——择一重罪论处 Ｊ。准确理解该款的含义， 关乎到对行为人的定罪量刑是否准确，从而涉及罪 刑法定原则是否得以坚守。 民１９９６年５月《关于办理徇私舞弊犯罪案件 适用法律若干问题的解释》第６条的规定，以受贿 罪和徇私枉法罪进行数罪并罚。１９９７年新刑法第 ３９９条第４款规定：司法工作人员收受贿赂，有前三 款行为的（即徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪， 刑法第２４８条（虐待被监管人罪）第２款规定： “致人伤残、死亡的，依照本法第２３４条、第２３２条的 规定定罪从重处罚。”如果把该款理解为拟制规定， 则行为人对死亡结果只能出于过失；反之，行为人对 死亡结果是故意。如何对该款进行解释，涉及刑法 条款的准确适用。 二、问题的解决路径 执行判决、裁定失职罪及执行判决、裁定滥用职权 罪），同时又构成本法第３８５条规定之罪的（即受贿 罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。有的仍然认 为这种情况“并不属于想象竞合犯、牵连犯、吸收 犯，而是构成数罪，应该数罪并罚”＿１ Ｊ。既然新刑法 有明确规定，从罪刑法定原则出发，犯第３９９条前三 从刑法分则规定来看，除了对某种行为定何罪 及如何量刑的规定外，还有好多出现了特殊情况便 款之罪又受贿的，不能数罪并罚，应该按处罚较重的 规定定罪处罚。但是，犯其他渎职罪又受贿的如何 定罪处罚，仍存在争论。有的认为该条款是特别规 定，不适用于其他渎职罪，对其他渎职行为和受贿行 收稿日期：２０１１—０７—１１ “按……的规定定罪量刑”的规定，前一种可以看做 对定罪量刑的基本规定，后一种又可以根据不同含 义分成不同的规定，厘清它们之间的界限，有助于准 确理解并正确地适用法律规范。有些文章提到刑法 作者简介：邱威（１９７４一），男，河南信阳人，武汉大学博士研究生，研究方向：刑法学。 ①孙力．论徇私舞弊不移交刑事案件的司法认定［Ｊ］．中国刑事法杂志，２０００（１）；张明楷．法益初论［Ｍ］，中国大学出版社，２００３（修 订版）．６４０；陈兴良，周光权．刑法学的现代展开［Ｍ］．中国人民大学出版社，２００６．７１５． ２３４ 分则有拟制规定、特殊规定、注意规定，但这样分类 １Ｏ年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金 或者没收财产……”，对罪状和法定刑均有详细的 不够完整，一是缺乏对基本规定的阐述，有特殊规 定，就应该有与之对应的基本规定（或者一般规 定）；其次，法律拟制属于特殊规定，但特殊规定还 包含其他规定。本文认为，刑法分则就如何定罪处 罚的规定可以分为四种①：基本规定，拟制规定，指 示规定，提示规定（即有些文章所说的注意规定，但 是，将其改为提示规定，或许更能体现其含义，也好 与指示规定相对应）。法律条文的规定是僵硬的， 法律解释的方式是多样的，僵硬的条文通过解释变 得鲜活起来，之所以不同的人对相同的条文进行解 释会得出迥异的结论，在于解释的方式不同，就论理 规定：刑法第２３２条关于故意杀人罪的规定：“故意 杀人的，处死刑、无期徒刑或者１０年以上有期徒刑； 情节较轻的处３年以上１０年以下有期徒刑”，仅对 法定刑有严密的规定。如果没有这种基本规定，某 一行为永远不会被判断为构成该罪，或者充其量作 为有竞合关系的犯罪处理，如果没有刑法第２３２条 故意杀人罪的规定，生活中发生的故意剥夺他人生 命的行为就不会定为故意杀人罪，其他法条中也不 会出现“以刑法第２３２条的规定定罪处罚”的规定， 如果刑法没有金融诈骗罪的基本规定，实施金融诈 骗行为只能定为普通诈骗罪。围绕一个具体罪名所 表述的罪状、从重情节、加重情节及加重结果等均是 解释而言，又可分为当然解释、扩张解释、解释、 反对解释、补正解释、比较解释、目的解释、历史解 释、体系解释②。有观点认为目的解释是其他解释 的最高原则，但是笔者认为，目的解释虽然作为其他 解释的指导原则，但其本身具有抽象性，探究刑法规 定的目的并不容易，且会因人而异。对法律规范的 基本规定。基本规定是罪刑法定原则得以遵守的前 提，也是其他规定得以存在的基础。新刑法实施后， １９９７年１２月２５日最高人民发布《关于适用 解释无不为了保持法律体系的协调性，而体系解释 就是对法律规范进行解释时，要把它放在整个法律 刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，共确定了４１４ 个罪名。２００２年３月２６日，“两高”《关于执行《中 体系中来考查，避免出现前后不照应或矛盾的现象， 华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定》新增６ 个罪名，同时减少２个旧罪名。２００３年８月２１日 保持整个法律体系的协调一致。“法律条文只有当 它处于与它有关的所有条文的整体之中时才显示其 真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真 正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或 “两高”《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名 的补充规定（二）》新增４个罪名。２００７年ｌ１月６ 日“两高”《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪 名的补充规定（三）》新增１４个罪名。２００９年通过 了《刑法修正案（七）》，“两高”在此基础上作出了 同一法典的其他条款一一比较，其含义也就明确 了。”＿３ Ｊ‘‘整体只能通过对其各部分的理解来理解， 但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解 《罪名补充规定（四）》，新增９个罪名。截至目前， 刑法分则共有罪名４４５个。刑法对４４５个罪名的罪 来理解。”＿４ 体系解释是保证刑法体系协调的重要 手段，当对个别法规范的解释得出不同的结论时，应 状及法定刑的表述，均是基本规定。基本规定的表 达方式有三种：第一种是采用罪状＋法定刑的方式， 基本规定中的绝大多数属于这种表达方式。第二 种，在罪状＋法定刑的表述之后，通常对另外的行为 对象，又立一款规定：“……的，依照前款的规定处 以体系解释为准，立足体系协调性的解释才可能是 法律规范的真正含义（或目的）。通过体系解释，才 有可能将刑法分则的规定合理地解释为以上四种不 同的规定，尽可能保证了定罪量刑的准确性，也在一 定程度上坚守了罪刑法定原则。 三、刑法分则的四种规定 罚。”如刑法第２３９条第２款的规定：“以勒索为目 的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”第２７０条 第２款的规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法 占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定 １．基本规定，指对具体罪名的罪状和法定刑的 详细规定（这里的“详细”至少包含法定刑的阶梯式 配置）。如刑法第２６３条抢劫罪的规定：“以暴力、 胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处３年以上１Ｏ 年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处 ①处罚。”第三种，在某种基本规定之后，另用一条文 描述罪状并规定依照前面的某一条文的规定定罪处 罚，如刑法第１５４条的规定：“下列走私行为，根据 因为除了定罪处罚的规定之外还有其他规定：第４５０条对分则第１０章适用范围的规定，第４５１条对战时概念解释的规定。 ２３５ ②相关论述参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社２００４年版。 本节规定构成犯罪的，依照本法第１５３条的规定定 罪处罚：（一）未经海关许可且未补缴应缴税额，擅 自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原 期徒刑，从罪责刑相适应考虑，将行为人对加重结果 的心态解释为过失是合理的，但是，将“使用暴力致 人伤残、死亡”的情形也解释为由过失造成的，显然 不合适；其次，本条在侵犯公民人身权利、民主权利 罪一章中，“暴力”一词的含义决定，行为人一旦实 材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟 利的；（二）未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自 将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟 利的。”第１５５条的规定：“下列行为，以走私罪论 施暴力，必然危及他人的人身权，“实施暴力但没有 预见其危害结果”的解释很难成立；再次，根据论者 的思路，实施暴力致人伤亡的，如果主观是故意，直 处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人 非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人 非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的； （二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩家 禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩家 接按照刑法第２３２条故意伤害罪、第２３４条故意杀 人罪的规定定罪处罚，如果主观上是过失，则按照第 ２３８条第２款的规定论处，最终也是按照第２３２条、 第２３４条的规定定罪处罚，这种做法不仅毫无意义， 反而给判决书的制定带来困惑；最后，从体系协调性 看，也应将该款的第一个伤亡结果解释为过失造成， 将第二个伤亡结果解释为故意造成。既然客观上实 施了伤害、杀人的行为，主观上具有故意，法律规定 按照结果定罪处罚，就不属于法律拟制，而应属于下 面所说的指示规定。 进出口货物、物品，数额较大，没合法证明的。” ２．拟制规定，指某种行为本来符合彼罪的基本 规定，不符合此罪的基本规定，但法律却规定按此罪 论。“法学上的拟制是有意地将明知不同者，等同 视之。……法定拟制的目标通常在于：将构成要件 （Ｔ ）所做的规定，适用于另一构成要件（Ｔ：）。”①如 刑法第２６７条第２款的规定：“携带凶器抢夺的，依 照本法第２６３条的规定定罪处罚。”抢夺与抢劫在 客观方面的关键区别是，是否使用暴力、胁迫或者其 ３．指示规定，指示司法工作人员在多种结论中 如何选择一种作为处理案件的结论。如果没有该规 定，根据法律理论也可解决这类案件，但会出现两种 或两种以上的结论，为了统一适用法律，法律便在基 本规定之后，针对特殊情况作出指示性规定。例如， 他行为，即使携带凶器抢夺，也不符合第２６３条抢劫 罪的基本规定（但是，携带凶器的事实毕竟给被害 人造成胁迫感，从这方面来看，二者具有一定相似 性），法律将之按抢劫罪论，便是一种拟制。分则中 属于拟制规定的还有刑法第２６９条（转化型抢劫 罪）。有观点将刑法第２３８条第２款“（非法拘禁） 上面提到的刑法第２３８条第２款“……使用暴力致 人伤残、死亡的，按照本法第２３４条、第２３２条的规 定定罪处罚”的规定，如果没有该款规定，根据刑法 理论，对这种情况应按牵连处理，但是，由于具体案 件不同以及法官的见解不同，可能对此类案件择一 使用暴力致人伤残、死亡的，按照第２３４条、第２３２ 条的规定定罪处罚”解释为拟制规定，原因是行为 人实施上述行为时，主观上必须没有伤害、杀人的故 意，如果行为人实施上述行为时，主观上具有伤害、 杀人的故意，则可以直接依据《刑法》第２３４条、第 ２３２的规定定罪处罚，而不依据拟制条款来处罚 。 并同时认为刑讯逼供、暴力取证、强迫卖血、聚众 “打砸抢”致人伤害、死亡的规定均是法定拟制。但 重罪论，或者实行数罪并罚，为了统一法律适用，法 律作出了“依照故意伤害罪、故意杀人罪论处”的指 示规定。刑法第２４８条（虐待被监管人罪）第２款 的规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第２３４条、第 ２３２条的规定定罪从重处罚。”有观点认为它属于提 示规定 Ｊ，但是，这种观点也值得商榷。首先，从体 系上考查，该条与刑法第２４７条（刑讯逼供罪，暴力 取证罪）均处在同一章，第２４７条第２款也有“致人 伤残、死亡的，依照本法第２３４条、第２３２条……处 罚”的相同规定，“如果法律在不同的地方采用相同 的概念与规定，则应认为这些概念与规定实际上是 一是，这种观点值得商榷，就非法拘禁罪而言，该条第 ２款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处３年以上ｌ０ 年以下有期徒刑；致人死亡的，处１０年以上有期徒 刑。使用暴力致人伤残、死亡，依照本法第２３４条、 第２３２条的规定定罪处罚。”非法拘禁他人致人重 伤、死亡的为本罪的结果加重犯，最高判处１５年有 ①致的”ｌ 。若将第２４８条第２款解释为提示规 参见［德］Ｋａｌｒ ｌａｒｅｎｚ：《法学方》，陈爰娥译，台北五南图书出版社１６０，转引自张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学 出版社２００３年版，第３４６页。 ２３６ 定，则第２４７条第２款也应解释为提示规定，但作者 却认为前者是提示规定，后者是法定拟制。其次，即 使将第２４７条第２款解释为提示规定，也不妥当，就 款的出现无非是给司法工作人员的一种提示，具体 而言，一是提示司法人员不要忽略了行为人在该情 况下也应定罪处罚。例如，第３８２条第３款“与前 两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规 定，虽然贪污罪是身份犯，不具有国家工作人员身份 的不可能单独构成贪污罪，但根据共犯理论 ］，从 分工上可以将共犯分为组织犯、教唆犯、实行犯、帮 助犯，不具有特定身份的人不能成为实行犯，但可以 成为组织犯、教唆犯，从作用上可以将共犯分为主犯 和从犯，此时，无身份人不仅可能成为从犯，还可能 成为主犯②。换言之，即使没有第３８２条第３款规 刑讯逼供而言，司法工作人员通过刑讯方式逼迫犯 罪嫌疑人、被告人供述的，若行为没有导致轻伤以上 结果，只定刑讯逼供罪；若导致轻伤以上结果或者死 亡，则构成刑讯逼供罪和故意伤害罪或者故意杀人 罪，结合整个案件，要是行为具有连续性，数罪按想 象竞合犯论，要是行为不具有连贯性，即在刑讯逼供 罪业已成立的情况下，又实施危害人身权的行为致 人伤亡的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪——即 罪的自然生成而非法定拟制，数罪按牵连犯择一重 罪论或者数罪并罚。所以，对刑讯逼供致人伤亡的 情形，即使法律不规定如何处理，按照刑法相关理论 也可以做出合理解决，法律针对该情况做出“按照 故意伤害罪或故意杀人罪论”的指示规定，不外乎 为了统一法律适用①。同理，第２４８条第２款的规 定也应解释为指示规定，而不是提示规定。分则中 定，对这种情况也会按贪污罪的共犯处理。 《刑法》第１６３条第２款的规定：“公司、企业或 者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上 的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续 费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”《刑法》 第３８５条第２款的规定：“国家工作人员在经济往来 中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归 个人所有的，以受贿论处。”由于后者没有“利用职 应解释为指示规定的有：第１５７条第２款（妨碍公务 罪与走私罪的并罚），第１７１条第３款（伪造货币 罪），第１９６条第３款（盗窃罪），第２０８条第２款 （虚开专用、用于骗取出口退税、抵扣税 款罪，伪造、出售伪造的专用罪，非 务上的便利”的规定，有观点认为后者不属于法律 拟制，而是注意规定 。本文认为它既不是法律拟 制，也不是注意规定。根据第３８５条第ｌ款的规定， 受贿罪有两种情形，一是利用职务上的便利“索 法出售专用罪），第２３８条第２款（故意 伤害罪、故意杀人罪），第２４１条第５款（拐卖妇女、 儿童罪），第２５３条第２款（盗窃罪），第２９２条第２ 款（故意伤害罪、故意杀人罪），第３３３条第２款（故 意伤害罪），第３９９条第４款（依处罚较重的规定定 罪处罚）。 贿”，二是利用职务便利“收贿”并“为他人谋取利 益”，无论将“为他人谋取利益”理解为主观要素还 是客观要素，第一种情形构成犯罪的，并不需要这种 要素，所以两种情形存在重大区别。如果刑法没有 对第３８５条第２款的情况做出规定，我们只有将此 情况做无罪处理，因为它不属于受贿罪中两种情形 ４．提示规定（即注意规定）。提示规定是指在 基本规定之后，又另立一款或者一条，对相关的行为 或情况做出“按其他法条的规定（即另外的罪名）定 的任一种。换言之，该款是将一种新的情形规定为 犯罪——即属于基本规定，而不是将符合Ａ罪的情 形按Ｂ罪处理——即法律拟制，也不是提示人们别 忘了该情况也定此罪——即提示规定，因为它不符 合如何犯罪构成。从此可以看出，受贿罪还包含第 罪量刑”的规定或者“依……罪的共犯论处”的规定 等。该种规定并不改变基本规定的内容，只是对相 关规定内容的重申，注意规定只具有提示性，其表达 的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致 三种情形：“收贿”并且不要求“利用职务便利”和 “为他人谋利益”。同理，第１６３条第２款的规定也 将原本不符合相关规定的行为也按基本规定论 处 Ｊ。如果法律不规定该条款，也能根据刑法理论 是基本规定。《刑法》第３８９条第２款规定：“在经济 往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物， 及相关法条的规定对行为或情况做出正确处理。该 ①如果将该款解释为提示规定，似乎仅对实施伤亡的行为做出评价，没有对之前业已构成刑讯逼供罪的行为做出评价；如果将其解释为 指示规定，则对整个行为的性质做出了充分评价。 ②刑法第２３６条规定强奸罪，行为对象是妇女，那就意味着只有男人的行为才能构成此罪，其实不然，或者说在单独犯的情况下，这种理 解也许是对的，但对共犯而言，女人和男人可以构成强奸罪的共犯，根据在共犯中的作用，女人不仅可能成为强奸罪的共犯（狭义），完全可能 成为强奸罪的主犯。 ２３７ 数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员 以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”该款 没有“为谋取不正当利益”的规定，有的认为它属于 注意规定 ，但本文基于同样道理，认为它属于基 本规定，该款和第１款共同构成行贿罪的两种情 形①。 三是提示司法工作人员在某种情况下应注意的 处罚规则，如第２４１条第４款（数罪并罚），第６款 （可以不追究刑事责任），第２４２条之一第２款（数 罪并罚），第２９４条第３款（数罪并罚），第３１８条第 ２款（数罪并罚），第３２１条第３款（杀人、强奸等罪 与运送他人偷越国（边）境罪的数罪并罚）。 四是提示司法人员在处罚时应注意的一些情 分则中属于这种提示规定的还有：第１９８条第 ４款（保险诈骗罪的共犯），第１５６条（走私罪的共 犯），第２４８条第３款（虐待被监管人罪），第３１０条 第３款（扰乱法庭秩序罪、窝藏、包庇罪的共犯），第 况，如第２４１条第６款（可以不追究刑事责任的情 形），第３８３条第６款（对多次贪污未经处理的，按 照累计贪污数额处罚的规定）等。 四、结语 ３４９条第３款（走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共 犯），第３５０条第２款（制造毒品罪的共犯），第４０３ 条第２款（滥用管理公司、证券职权罪）。 二是提示司法人员不要混淆此罪与彼罪的区 别。如第１６３条第３款“国有公司、企业中从事公务 的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从 事公务的人员有前两款行为的，依照本法第３８５条、 对于某种行为，如果没有基本规定，该行为就不 作犯罪处理，或者充其量作为有竞合关系的犯罪处 理；如果没有拟制规定，该行为仍然构成犯罪，只是 按本来的犯罪论；如果没有提示规定，该行为也构成 犯罪，并且构成提示规定所提到的犯罪；如果没有指 示规定，该行为同样构成犯罪，只是在构成何罪、如 第３８６条的规定定罪处罚”的规定，该款是对国家 工作人员利用职权便利收受贿赂应定受贿罪的重 何量刑上产生差异。刑法分则绝大多数是纯粹的基 本规定，部分法条是基本规定与其他一种规定的结 合，也有多种规定同时存在同一条文的情形。如刑 申，没有该款规定，对这种情况也定受贿罪，该款的 目的在于提示司法工作人员以免将二者混淆。除此 之外还有第１４９条（生产、销售伪劣产品罪，按处罚 较重的规定定罪处罚），第１８３条（保险公司工作人 员实施的职务侵占罪，国有保险公司工作人员实施 的贪污罪），第１８４条（金融机构工作人员实施的非 国家工作人员受贿罪），第１８５条（金融机构工作人 员实施的挪用资金罪，国有金融机构工作人员实施 法第２４１条第１款“收买被拐卖的妇女、儿童的，处 ３年以下有期徒刑、拘役或者管制”的规定，属于收 买被拐卖的妇女、儿童罪的基本规定；第２款“收买 被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第 ２３６条的规定定罪处罚”、第３款“收买被拐卖的妇 女、儿童，非法剥夺、其人身自由或者有伤害、侮 辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚” 的挪用罪），第２０４条第２款（偷税罪，骗取出 口退税罪），第２１０条（盗窃罪，诈骗罪），第２４１条 及第４款“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第２款、第 ３款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚” 第２款（强奸罪），第３款（非法拘禁罪、侮辱罪、伤 害罪），第２４２条第１款（阻碍国家机关工作人员解 救被收买的妇女、儿童的，构成妨碍公务罪），第２ 的规定，属于指示规定；第５款“收买被拐卖的妇 女、儿童又出卖的，依照本法第２４０条的规定定罪处 罚”的规定，属于指示规定；第６款“收买被拐卖的 妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原 居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进 行解救的，可以不追究刑事责任”的规定，属于提示 款后一句规定（妨碍公务罪），第２５９条第２款（强 奸罪），第２６５条（盗窃罪），第２７１条第２款（贪污 罪），第２７２条第２款（挪用罪），第２８７条（利 用计算机实施的诈骗、盗窃等犯罪），第２８９条（故 意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪），第３００条第３款 （强奸罪、诈骗罪），第３５５条第２款（走私、贩卖、运 规定，因为该款提示司法工作人员注意刑法第３７条 非刑罚处置措施的规定，即使没有该款规定，根据第 输、制造毒品罪），第３６２条（包庇罪），第４３８条第２ 款（盗窃、抢夺支、弹药、爆炸物罪）。 ３７条的规定，也会对此种情形免于刑事处罚。从体 系协调性出发，不能将拟制规定解释为基本规定，也 ①从刑法第３９１条第１款对“对单位行贿罪”的规定，及第３９３条第１款对“单位行贿罪”的规定，可以看出，“……给予回扣、手续费”的 行为属于犯罪的客观方面之一，即属于基本规定。从此也可佐证第３８９条第２款属于基本规定。同理第３８７条第２款对“单位受贿罪”的规定 也属于基本规定。 ２３８ 不能将指示规定解释为提示规定，更不能将基本规 ［２］王作富，刘志远．论徇私舞弊不移交刑事案件的 定解释成提示规定。这涉及罪刑法定原则能否得到 司法适用［Ｊ］．中国刑事法杂志，２０００，（３）． 坚守。例如《刑法》第３８９条第２款规定：“在经济 ［３］［法］亨利・莱维・布津尔．法律社会学［Ｍ］．上 往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物， 海：上海人民出版社，１９８７． 数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员 ［４］金克木．比较文化论集［Ｍ］．生活・读书・新知 以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”如果 三联书店，１９８４． 认为该款属于法律拟制，那么，由于拟制规定不能类 ［５］吴学斌．我国刑法分则中的注意规定和法定拟 比适用，又由于《刑法》第１６４条没有设立拟制规 制［Ｊ］，法商研究，２００４，（５）． 定，故在经济往来中，给予公司、企业或者其他单位 ［６］张明楷，黎宏，周光权．刑法新问题探究［Ｍ］．北 人员以回扣的，不成立犯罪；如果认为该款属于注意 京：清华大学出版社，２００３． 规定，那么，即使《刑法》第１６４条没有设置注意规 ［７］伯阳．德国公法导论［Ｍ］．北京：北京大学出版 定，对于在经济往来中，给予公司、企业或者其他单 社。２００８． 位人员以回扣的，只要符合《刑法》第１６４条第１款 ［８］张明楷．刑法分则的解释原理［Ｍ］．北京：中国 规定的构成要件，也应认定为对非国家工作人员行 人民大学出版社，２００４． 贿罪；如果认为该款属于基本规定，而第１６４条没有 ［９］高铭暄，马克昌．刑法学［Ｍ］．北京：北京大学出 相应的基本规定，那么，在经济往来中，给予公司、 版社，２０００． 企业或者其他单位人员以回扣的，不成立犯罪。 ［１０］张明楷．商业贿赂的定性及法律适用［Ｊ］．法律 适用，２００６，（９）． 参考文献： ［１］陈建清．试论徇私枉法罪［Ｊ］．山东法学，１９９９， 责任编辑：张肠 （１）． Ｏｎ ｔｈｅ Ｐｒｅｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｔｒａｎｓｆｏｒｍｅｄ Ｒｏｂｂｅｒｙ Ｓｃｏｐｅ Ｑｉｕ Ｗｅｉ （Ｗｕｈａｎ Ｕｎｉｖｅ￣ｉｔｙ Ｌａｗ ｓｃｈｏｏｌ，Ｈｕｂｅｉ Ｗｕｈａｎ Ｚｉｐ ｃｏｄｅ：４３００００） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｒｅ ａｙｅ ｔｈｒｅｅ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ ｏｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｔｒａｎｓｆｃｌｒｍｅｄ ｒｏｂｂｅｒｙ．Ｔｈｅ ｆｉｒｓｔ ｋｎｏｗｎ ｔｒａｎｓ ｆｏｒｍｅｄ ｒｏｂｂｅｒｙ ｉｓ ｓｅｔ ｕｐ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｉｍｉｔｅｄ ｓｃｏｐｅ ｏｆ ｃｒｉｍｅｓ ａｇａｉｎｓｔ ｐｒｏｐｅｒｔｙ，ｔｈｅ ｏｔｈｅｒ ｉｓ ｔｈａｔ ｉｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｌｓｏ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅｓ ｔｈａｔ ｈａｖｅ ａ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ｏｆ ｌａｐｓ ｏｆ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｓｔｅａｌｉｎｇ，ｓｎａｔｃｈ ａｎｄ ｆｒａｕｄ．Ｔｈｅ ｌａｓｔ ｏｎｅ ｔｈｉｎｋ Ｏｎｌｙ ｐａｒｔ ｏｆ ｔｈｅ ｖｉｏｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｌａｗ ｂｅｎｅｆｉｔｓ ｃａｎ ｂｅ ｔｒａｎｓｌａｔｅｄ ｉｎｔｏ ａ ｓｐｅｃｉｉｆｃ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｒｏｂｂｅｒｙ．Ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ ｉｎ ｓｙｓｔｅｍ，ｔｈｉｓ ｃｈａｐｔｅｒ ｃｒｉｔｉｃｉｚｅ ｔｈｅｓｅ ａｒｇｕｍｅｎｔｓ ａｎｄ ｃｏｎｃｌｕｄｅｓ ｔｈａｔ ｉｔ ｓｈｏｕｌｄ ｓｐｅｃｉｆｉｃａｌｌｙ ｒｅｆｅｒ ｔｏ ｃｒｉｍｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ２６４，２６６ ａｎｄ ２６７ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｔｒａｎｓｆｏｒｍｅｄ ｒｏｂｂｅｒｙ；Ｌａｐｓ ｏｆ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ；Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ ｉｎ ｓｙｓｔｅｍ． ２３９
