试论外交关系和领事关系的异同(修订稿)

试论外交关系和领事关系的异同

【摘 要】: 二十世纪六十年代在联合国的主持下通过了两项影响重大的公约，即1961 年《维也纳外交关系公约》（Vienna Conventionon Diplomatic Relations，以下简称《外交关系公约》）①和1963 年《维也纳领事关系公约》（Vienna Convention on Consular Relations，以下简称《领事关系公约》）②，标志着外交制度和领事制度从长期以来的国际习惯为主的形式走向了国际条约形式，为国家间的外交关系和领事关系的建立和友好发展提供了坚实平台。

【Abstrac】：In 1960s,the United Nations headed up the adoption of two significant international convention which has an important bearing on international diplomatic system and consular system :the Vienna Conventionon Diplomatic Relations and the Vienna Convention on Consular Relations.They marked the great change in diplomatic system and consular system,which from basing on international customary to international treaty.And they provide a solid basement for the buliding and friendly develompment of international diplomatic system and consular system.

【关键字】： 外交 外交关系 领事 领事关系 外交与豁免 领事与豁免

【Keywords】: Diplomacy; Diplomacy Relations; Consul; Consular Relations;

①

我国于1975 年11 月25 日加入《外交关系公约》，同时提出了三点保留，对第14条第1项甲乙两款、16条第3项、和第37条2、3、4项的保留。但于1980 年9 月15 日外交部正式声明撤消对第37条2、3、4项 的保留，在我国历史上仅此一例。中国于1986年颁布了《中华人民共和国外交与豁免条例》(以下简称《外交与豁免条例》)。 ②

我国于1979 年7 月3 日正式加入《领事关系公约》。中国于1990 年10 月30 日公布施行《中华人民共和国领事与豁免条例》(以下简称《领事与豁免条例》)。

Diplomatic privileges and immunities; Consular privileges and immunities

一、 引言

本文主要讲述国家的外交关系和领事关系的历史渊源及其相关机关和人员的构成、使馆和领馆的及豁免以及使领馆及其人员对接受国的义务等内容，通过对二者之间的联系与区别进行论述，目的是明确国际法所保护的各类外交人员及其馆舍在他国应有的法律

地位和、豁免权，从而形成国家保护其外交人员的一致性。

二、 外交关系和外交关系法概述

（一）外交及外交关系概述

外交（Diplomacy）是国家为了实现其对外，通过其对外关系机构及人员，用谈判、通讯、会议、参加国际组织和缔结条约的方法，处理对外关系事务，实现国家外交的活动。外交关系广义上是指国与国之间为了实现各自的对外，通过互设常驻外交代表机构和派遣或接受特别使团、国家领导人访问、举行国际会议、参加国际组织等方式进行交往所形成的关系。狭义的外交关系则指国家互相在对方领土内设立常驻使团并通过它们进行交往所形成的关系。外交关系的形式主要有四种，即正式的外交关系，半外交关系，非正式外交关系，国民外交关系。

（二）外交关系法概述

外交关系法是指国家及其他国际法主体之间的外交机构及外交人员在外交往来中的权

利和义务的国际法规范的总称①。外交关系法经历了一个漫长的发展变化的过程。在第二次世界大战以前主要是国际习惯法，当时的条约仅有1815年《维也纳议定书》、1818年的《亚琛议定书》以及1928年的《哈瓦那外交官公约》。二战后，亚、非等地区殖民地纷纷成为国家，国家之间交往也日益增多。国际形势的变化，促使联合国主持制定了一系列调整国家之间外交关系的公约、条约，促进了外交关系及领事关系法的发展。其中主要有：1946年《联合国及豁免公约》、1947年《联合国各专门机构及豁免公约》、1961年《维也纳外交关系公约》、1969年《特别使团公约》、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等等。

（三）外交关系机关的体系

国家为实现其对外职能，借以与其他国家和国际组织展开外交关系所设置的各种机关统称为国家外交机关，包括外交机关和驻外外交机关。外交机关主要有：国家元首、首脑和外交部门。驻外外交机关分为常驻外交机关和临时外交机关。常驻外交机关主要是指一国派驻另一国家或国际组织的行使日常外交职务并保持外交关系的机构，包括使馆和常驻使团。临时外交机关，又称特别使团，主要是临时出国执行特别任务的代表团，它又包括政治性使团和礼仪性使团。政治性使团是指为执行某项特定任务出国交涉、谈判、签约和出席国际会议的代表团；礼仪性代表团主要是为出席其他国家的重大国事活动如某一国家的国庆典礼、元首就职或国葬而派遣的。

（四）使馆的和豁免

现代国际法发展趋势是把使馆看为一个国家机关，使馆人员是国家机关人员，馆长是这个国家机关的首长。外交豁免是对一切处于一主权国家内的人或事物均受其管辖这一规

①

高智华、于泓主编：《国际法学》，工商出版社2002年版，第286页。

则的一项例外。无论给予外交豁免的理论根据是什么，国家有义务允许外交代表在履行其担负的职责过程中享有充分和不受的性，包括享有对其人身、行为以及使馆馆舍的管辖豁免，这已成为一项公认的法律规则①。使馆及其人员的外交与豁免主要有：

（1）建馆和执行使馆职务的便利。接受国应便利派遣国依照接受国法律在其境内置备派遣国使馆所需之馆舍，或协助派遣国以其他方法获得房舍；在必要时，接受国并应协助使馆为其人员获得适当的房舍。

（2）使馆馆舍不得侵犯。A 接受国不得进入馆舍执行公务（《公约》第22条第1款），因此，没有得到使馆馆长同意，接受国的、司法人员、建筑安全检查员、卫生防疫员、消防员等一律不得进入馆舍。使馆的这一不可侵犯权是绝对的，《公约》没有规定任何例外情况。B 《公约》第22条第2款规定：“接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或伤害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。”“适当步骤”意味着提供保护的程度必须与使馆馆舍所受到的危险或威胁相适应。C 《公约》第22条第3款规定：“使馆馆舍及设备、以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。”

（3）使馆档案文件不得侵犯。《公约》第24条规定，使馆档案和文件无论何时，亦不论位于何处，均不得侵犯。这不仅意味着接受国当局不得要求使馆交出其档案和文件，而且还不得对这些档案和文件进行审查、扣押、没收、转移或采取其他任何措施。

（4）其他与豁免。包括使用国旗与国徽、行动及旅行自由、免纳捐税和关税的权利等。

①

【印】B·森：《外交人员国际法与实践指南》，周晓林等译，中国对外翻译出版社1987年版，第79页。

三、领事关系和领事关系法概述

（一）领事和领事关系概述

领事（Consul）是一国实现其对外，经另一国同意派驻在该国一定地点，以便在该国一定区域内执行领事职务并保护派遣国及其国民在当地的合法权益的代表①。

领事关系（Consular Relations）是国家之间互派领事、建立领事馆及管辖区，保护派遣国商务及侨民的利益，办理签证、旅游、船舶、文件等事务中所形成的关系。

（二）领事关系法概述

领事关系法是调整国家之间领事关系的国际法原则、规则和规章制度的总称。

领事关系法的法律渊源主要包括两个方面：一是国际习惯原则，二是国际公约法规。二战前，各国领事关系大多以国际习惯规则和双边条约、区域性多边条约为主，其中大量存在的是双边条约；二战后，在联合国主持下，于1963年4月24日签订了《维也纳领事关系公约》，它是迄今为止国际法上最全面、系统、参加国家最多的领事关系公约。《公约》由序言和19条组成，确立了领事关系法律制度，主要包括：建立使馆的依据、领事的等级和职务、派遣和接受领事、领事享有的和豁免等内容。该《公约》于1967年3月19日生效，目前已有100多个国家成为公约的缔约国。我国于1979年加入该公约，同年8月1日该公约对我国生效。目前调整领事关系的法规主要是以《维也纳领事关系公约》和各双边领事条约为主。应该说，参加《维也纳领事关系公约》不影响领事条约的效力，也不排除另订领事条约加以确认或补充。

①

王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第387页。

（三）领事关系机关的体系

按照国际惯例，领事可以分为职业领事（Career Consul）和名誉领事（Honorary Consul）两类①。职业领事是国家正式任命的专门执行领事职务的，一般为本国国民，享有全部的领事与豁免。名誉领事是从当地国家居民中选出的执行领事职务的兼职，不一定具有本国国籍，可能是接受国或第三国人，因此不属于派遣国国家工作人员的编制，一般不向其支付国家薪金，而是从领事业务收费中取得报酬。名誉领事不享有领事的全部与豁免。《领事公约》承认名誉领事制度，但同时公约第6声明：“每一国家都可以自由决定是否委派或接受名誉领事官。”过去中国在英国、比利时等国某些城市曾经派过名誉领事。新中国成立以来，我国不派遣、也不接受名誉领事。

（四）领事馆的和豁免

接受国为了派遣国领馆及其人员能够正常行使职务与安全起见，在互惠的基础上，相互都给予一定的和豁免，主要有以下几方面：

（1）建馆和执行领馆职务的便利。《领事公约》规定，接受国应给予领馆执行职务的充分便利，同时应便利派遣国置备馆舍，或协助领馆以其他方法获得房舍，在必要时并应协助领馆为其人员获得适当房舍。

（2）领馆馆舍一定限度内的不可侵犯权。《领事公约》第31条规定“接受国官吏非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意，不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用之部分；惟遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时，得推定使馆馆长表示同意”。“接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损害，并防止任何扰乱领馆

①

（台）沈克勤主编：《国际法学》，学生书局1980年版，第343—344页。

安宁或有损领馆尊严之事情”。“领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具应免受为国防或公用目的而实施之任何方式之征用，如为此等目的确有征用之必要时，应采取一切可能步骤以免领馆职务之执行受到妨碍，并应向派遣国为迅速、充分及有效之赔偿”。

（3）领馆档案、文件不可侵犯。领馆档案、文件是指领馆的一切文书、文件、函电、簿册以及明、密码电报、胶片、胶带及登记薄、记录卡，以及供保护或保管这些文卷所用的任何器具等。根据《领事公约》第33条的规定，领馆档案及文件，无论何时，也无论处于何处，均不得侵犯。

（4）通讯自由不受侵犯。A 领馆与派遣国和无论在何处的本国使馆及其他领馆通讯，可以采用一切适当方法，包括外交或领事信差、外交或领馆邮袋及明密码电信在内。但领馆装置和使用无线电发报机必须经接受国许可。B 领馆的来往公文不受侵犯。领馆邮袋不得予以开拆或扣留。但如果接受国主管当局有重大理由认为邮袋装有不在来往公文及公务文件或专供公务之用物品之列的物品，可在派遣国授权代表在场的情况下开拆邮袋。如果派遣国拒绝这项请求，邮袋应予送回至原发送地点。

（5）其他与豁免。包括使用国旗与国徽，行动自由，免纳捐税、关税的权利等。

四、外交关系和领事关系分析比较综述

（一）二者之间的联系

（1）一般说来，如果两国建立了外交关系，就意味着两国也同意建立领事关系①，但断绝外交关系并不当然断绝领事关系。

①

《维也纳领事关系公约》第2条第2款：除另有声明外，两国同意建立外交关系即谓同意建立领事关系。

（2）在接受国尚未建立领事馆或即使设立了领事馆，但派遣国认为一些重大经济事务需要由使馆执行时，外交代表可以执行领事职务。

（3）两者都是根据国家间的协议确立的，使馆馆长和领馆馆长都是由派遣国决定的。

（4）大使馆和领事馆都受一国外交部门领导，但领馆职位相对较低。在接受国，领事馆及其人员要受使馆及外交代表的指导和保护。

（5）外交使节在某些情况下可以执行领事职务，在两国无外交关系的情况下，领事也可以兼办某些外交事务。

（6）接受国要给予使馆和领馆建馆和执行职务的便利。接受国应给予使馆和领馆执行职务的充分便利，同时应便利派遣国置备馆舍，或协助使领馆以其他方法获得房舍，在必要时并应协助使领馆为其人员获得适当房舍。

（7）使馆和领馆及其人员对接受国的义务基本相同。使馆和领馆及其人员对接受国的义务包括：a 尊重接受国的法律、规章；b 不干涉接受国的内政；c 使领馆馆舍不得用于与使领馆职务不相符的用途。

（二）二者之间的区别

（1）外交关系是国家间的外交活动所形成的关系，外交关系主要涉及的是国家间的宏观政治关系和经济关系，外交代表机关，全面代表派遣国与接受国进行外交往来，随着国际形势的发展，外交关系在国家间的经济往来表现的愈加突出，对促进两国之间的贸易往

来以及解决两国之间的贸易摩擦都起到了积极的作用。例如，2010年1月6日至17日中国商务部陈德铭率中国经贸代表团访问土耳其、沙特阿拉伯、埃塞俄比亚、莫桑比克和坦桑尼亚等五国，并作为中国特使出席莫桑比克总统格布扎的就职典礼。而领事关系是两国为了处理有关侨务和其他商务问题而在对方国境内设立领事馆开展领事活动所形成的关系，领事关系涉及的主要是国家间的微观经济关系，而领事机关（领事馆），只是就保护本国的公司、企业和个人的经济利益及其他商务与接受国的地方当局进行交往。

（2）一般外交活动由各级外交代表进行，而领事活动由领事进行。但实践中，也有国家在没有设立领事馆的接受国由使馆来执行领事馆的活动。

（3）外交关系可能会因两国关系恶化而断绝，但领事关系并不随之必然断绝。同样使馆的撤回并不必然引起领事馆的撤回。反之，如果两国断绝领事关系，也不必然导致断绝外交关系，两者不是绝对同生共灭关系。

（4）名义、地位不同。使馆是由派遣国委派，全面代表派遣国的外交代表机构，它可以直接和接受国就两国关系中带有全局性的重大问题进行交涉；领事馆不是外交代表机构，它不能直接和接受国交涉，只能就其领事职务范围内的事同接受国地方当局交涉。

（5）职责不同。使馆及外交代表的职责是全面保护派遣国在接受国的利益，它可以调查接受国的各方面的情况并向派遣国报告；而领事馆及领事的职责主要是保护派遣国在接受国的商务及侨民的具体利益，它一般调查接受国的商业、经济、科技、文化等方面的情况向派遣国报告。

（6）工作地域范围不同。使馆及外交代表的工作范围是接受国全境；领事馆及领事人

员只能在领事管辖范围内活动。

（7）不可侵犯程度不一。使馆馆舍绝对不可侵犯。使馆馆舍是供职工使用和供使馆馆长寓居之用的建筑物或建筑物之各部分，以及其所附属之土地①。未经使馆馆长许可，接受国任何人不得进入使馆馆舍。在紧急情况下，比如遭遇火灾或抢劫或袭击时，为了使馆利益是否可不经使馆同意而进入使馆，各国对此意见不一，公约对此未作例外规定。我国在加入该公约时作了解释性保留，认为即使在特殊情况下仍需得到馆长的同意方可进入使馆。可见，我国对于使馆馆舍不可侵犯是坚持绝对主义，即在任何情况下都不允许侵犯。领馆在一定程度上不可侵犯。领馆馆舍是指专供领馆使用的建筑物或建筑物之各部分，以及其所附属之土地②，不包括领馆寓所。根据领事关系公约第31 条第1、2 项的规定，领馆只是在专供领馆工作之用的部分享有不得侵犯权。但遇火灾或其他灾害必须迅速采取保护行动时，得推定领馆馆长已表示同意。可以看出，使馆馆舍的不可侵犯程度远高于领馆馆舍，其范围更广，具有整体性，既不仅包括工作用部分，还包括使馆寓所，而且保护更绝对，任何情况都不可以推定馆长同意接受国人员进入使馆。

（8）可否征用不一。《外交关系公约》第22 条第3 项规定：使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。就是说接受国在任何情况下都不可以征用馆舍，没有回旋的余地。《领事关系公约》第31 条第4 项规定：领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具应免受为国防或公用目的而事实之任何方式之征用。如为此目的确有征用之必要时，应采取一切可能步骤以免领馆职务之执行受有妨碍，并应向派遣国为迅速、充分及有效之补偿。可见，使馆是在一切情况下都免受征用的，而领馆是在一般情况下免予征用，而在特定时期，经接受国决定，是可以在给予充分补偿的条件下予以征用。

①②

《维也纳外交关系公约》第1条第9款。 《维也纳领事关系公约》第19条。

（9）刑事豁免程度不同。外交代表在刑事管辖上有绝对豁免权，在任何情况下都不受接受国刑法规定的管辖①。个人不能放弃豁免。在任何情况下，接受国都不能因为外交官触犯刑法而对其进行起诉、刑事强制措施或刑事审判，而只能有派遣国处理。例如，1919 年8 月，美国驻瑞士公使馆的助理武官在瑞士境内开车撞死一人，美国主张该助理武官的司法豁免权，要求将其交由派遣国处罚。结果，该助理武官受到了美事法庭的审判②。如果瑞士不交美国处理的话，显然就违背了《外交关系公约》。领事只享有相对刑事管辖豁免权，根据《领事关系公约》第41 条第1 项的规定③，领事一般享有刑事管辖豁免，但是有例外，在领事犯了严重罪行或为了执行有确定效力的司法判决，可以予以逮捕或羁押。1988 年12 月2 日，美国警方在距芝加哥50 公里外的一个加油站，以严重违反美国法律为由，逮捕了南斯拉夫驻芝加哥总领事比耶迪奇。理由是贩卖毒品罪，依美国法律可被判处5 年徒刑或25 万美元罚金④。美国此举并没有违反《领事关系公约》，可以看出，领事在一定条件下是需要受接受国的刑事管辖的。

八、结语

通过对外交关系和领事关系的分析比较，明确了国际法所保护的各类外交人员及其馆舍在他国应有的法律地位及、豁免权，《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的设立，为保障各类外交人员及其馆舍的法律地位及、豁免权提供了法律支持，为完善外交和领事制度做出了强有力的推动。

参考文献：

①

《外交关系公约》第二十九条规定：外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，

并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯。 ②

曹建明，周洪钧，王虎华等。国际公法学。法律出版社。1998 年7 月第1 版。第250 页。 ③

《领事关系公约》第41 条第1 项规定：领事不得予以逮捕候审或羁押候审，但遇犯严重罪行之情形，依主管机关之裁判执行者不在此列。 ④

《日报》，1998 年12 月5 日。

（1） 黄亚英主编：《现代国际法学》，中国大学出版社，2002年版。

（2） 龚 瑜主编：《国际法学论点要览》，法律出版社，2002年版。

（3） 江伟钰主编：《现代国际法原理解析》，中国人民大学出版社，2002年版。

（4） 高智华主编：《国际法学》，工商出版社，2002年版。

（5） 韩成栋、潘抱存主编：《国际法教程》，南京大学出版社，1988年版。

（6） 王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年版。

（7） 周慧梅：《外交与豁免和领事与豁免差异初探》，《法制与社会》2008年2月。

（8） 沈克勤【台】主编：《国际法》，学生书局，1980年版。

（9） 许庆雄、李明峻【台】主编：《现代国际法入门》，月旦出版社，1993年版。

(10) B·森【印】主编：《外交人员国际法与实践指南》。周晓林等译，中 国对外翻译出版社，1987年版。

(11) 阿·菲德罗斯等主编【奥】：《国际法》下册，李浩培译，商务印书馆， 1981年版。

(12) 詹宁斯·瓦茨修订【英】：《奥本海国际法》第一卷第二分册，王铁崖 等译，中国

大百科全书出版社，1998年版。