第２７卷第３期 ２０１２年５月 江苏警官学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＪＩＡＮＧＳＵ ＰＯＬＩＣＥ ＯＦＦＩＣＥＲ ＣＯＬＬＥＧＥ Ｖｏ１．２７ Ｎｏ．３ Ｍａｙ．２０１２ ・民商法研究・ 农民工与建筑施工企业、包工头劳动关系辨析 谢清波 摘 要：研究衣民工与建筑施工企业、包工头之间的劳动关系，对保障农民工的合法权益有着至 关重要的作用。包工头与农民工之间构成民法上的雇佣关系，而认定农民工与建筑施工企业是劳动关 系，更能体现劳动法的倾斜保护原则。 关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二） 第ｌ０条规定应 予完善。 关键词：农民工权益中图分类号：Ｄ９２２．５ 雇佣关系 劳动关系 建筑施工企业 包．２７－头 文献标志码：Ｂ 文章编号：１６７２－１０２０（２０１２）０３—００６８—０４ 根据江苏省高级人民一位法官的整理，建筑施工企业存在层层转包、违法分包而由包工头直 接雇佣农民工进行施工的情形时，司法实践中多数确认农民工与具有用工主体资格的建筑施工企 业存在劳动关系；但有的认定农民工与建筑施工企业不存在劳动关系，在此基础上，有的认定农 民工与包工头为雇佣关系，有的认定农民工与包工头为劳动关系，有的则认定农民工与包工头为劳务 关系。 这一现象的存在不仅使农民工权益的实现变得极不确定，而且与法律适用的统一性相违背， 进而损害了法律的权威，因而有必要对此问题进行深入的剖析。 一、雇佣关系与劳动关系的区分 我国的司法实践中，雇佣关系与劳务关系具有相同的含义，二者之间并无本质上的区别。②因此， 本文重点对雇佣关系与劳动关系之间的区别进行分析。 按照我国学者的分析，雇佣关系与劳动关系在原生状态下具有同质性，均体现劳动与报酬的交换。 而在社会化的进程中，由于劳动力的使用者与劳动者之间的强弱对比失衡，基于倾斜保护劳动者的基 本原则，劳动关系的调整被置于更广泛的社会化背景下，融入了社会化因素。因而出现了雇佣关系由 收稿日期：２０１２。０２—２７ 作者简介：谢清波（１９７９．），男，江苏淮安人，汉族，江苏天哲（淮安）律师事务所律师，江苏淮安，２２３００１。 ①王芬：《建筑领域劳动关系确认及相关争议的处理》，《审判研究》２０１１年第１期。 ②孙佑海：《最高人民＜民事案件案由规定＞适用一本通》，中国法制出版社２０１１年版，第２５９页；奚晓明：《＜中华 人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民出版社２０１０年版，第２５７．２５８页。 一６８— 民法调整、劳动关系由劳动法调整的差异。作为调整结果，劳动法律关系已经不同于雇佣法律关系， 雇佣关系的基础是雇佣合同，适用民法有关平等、意思自治等原则；劳动关系受到国家强制性法律的 干预以及劳动者团体的影响，具有强烈的社会品性。④由此我们不难看出，劳动关系实际上是雇佣关 系的下位概念，即所有的劳动关系都是一种雇佣关系，但是雇佣关系却不一定是劳动关系。因此，区 分雇佣关系与劳动关系必须首先从认定劳动关系入手。 对于什么是劳动关系，我国现行法律并没有给出一个明确的答案，理论界对此也众说纷纭。但是 这并不妨碍司法实践。因为就司法实践而言，首先考虑的应当是劳动关系的成立条件，关于这个问题， 从现有的法律规定来看，似乎不难解决。我国《劳动法》第２条规定：“在中华人民共和国境内的企业、 个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法；国家机关、事业组织、 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第２条规定：“中华人民 共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关 系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法；国家机关、事业单位、社会团体和与其 建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”此外，《劳动 部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有 关事项的通知》（劳社部发［２００５］１２号，以下简称《通知》）等法律文件也作出了相应的规定。由上述 规定可以看出：成立劳动关系必须同时符合两个条件，即主体适格、从属劳动。问题在于，农民工由 包工头直接雇佣，农民工与包工头之间到底是雇佣关系还是劳动关系呢？ 二、农民工与包工头之间的关系 农民工属于劳动法意义上的劳动者，这一点不存在异议。而对于成立劳动关系需主体适格这一观 点，理论界的部分学者提出了严厉的批判。“顾名思义，劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定 劳动关系作为其主要调整对象的。但是由于我国现行《劳动法》第２条明确把用人单位限定于企业、 个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织，因此该法只适用于在这五种单位中所发 生的正规用工的劳动关系，从而使理论上的调整对象范围在实践中受到了极大的，由此也留下了 法律调整的空白区域。” “段忠爱诉亮丽家具厂案追讨工资案，亮丽家具厂虽然从事家具生产，但并 没有办理工商登记和领取营业执照，要求按照追索劳务费来处理，而不能按劳动关系处理。” 进 而便有观点认为，由于农民工与包工头之间的关系符合劳动关系特征，应予以劳动法上对劳动者的保 护，故应当认定包工头与劳动者在事实上存在劳动关系。 但这一观点无疑存在疑问。 首先，从语义上进行分析。法条的真实含义首先隐含于法条的文字中，结合上文的法条我们不难 看出，只有“企业”和符合一定条件的“组织”才能被称为“用人单位”，自然人首先不是“企业”， 而将自然人视为“组织”进而称为“单位”也难免太过牵强，通常情况下更不存在一个自然人“加入” 另一个自然人或者一个自然人成为另一个自然人中“一员”的说法。 其次，从法治的角度进行分析。我国是成文法国家，这一点毋庸置疑。而“法治的精义在于规则 统治”＠，既然现行劳动法（广义，下同）已经严格限定了用工主体的资格，就已经表明立法者明确 将部分从属劳动从劳动关系中剔除出去，其本身就具有一定的合理性。 “法律绝不需要从外在加以填 ①钱斐、董保华：《论雇佣关系与劳动关系》，载董保华：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社２００５年版，第 ３．２５页。 ②许建宇：《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，《浙江大学学报》人文社会科学版２００２年第２期。 ③佟丽华：《谁动了他们的权利？中国农民工维权案例精析》，法律出版社２００６年版，第１３页。 ④王芬：《建筑领域劳动关系确认及相关争议的处理》，《审判研究》２０１１年第１期。 ⑤高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，《法学研究》２００３年第２期。 补，因为它在任何时刻都是的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都 涵盖了法律判决的整体需要。” 因此，如果司法行政机关在认定劳动关系的过程中，不再对用工主体 资格进行审查，不仅违背了法治的精神，也使得一些典型的民事雇佣关系被视为劳动关系，民法与劳 动法分而治之的传统模式必将被打破，实务操作也将更加混乱。 最后，从理论的角度进行分析。“一方面，我国职业雇佣化程度非常低；另一方面，我国劳动法尚 处于成长阶段，基本的雇佣关系，也就是规范企业与其雇员之间劳动关系的调整尚存在诸多瑕疵。在 现阶段，将自然人作为劳动法上之雇主将使目前尚未成熟的劳动法理论更加难以应付。”②因此，将自 然人视为劳动法上的用人单位的条件并不具备。 所以，将包工头与劳动者之间的关系作为劳动关系处理的做法，不仅与现行劳动法理论不符，而 且还违背了法治精神，更容易造成实务上的混乱，笔者对此不予认同，包工头与农民工之间仅构成民 法上的雇佣关系。 三、农民工与建筑施工企业之间的关系 ２００５年，劳动和社会保障部制定了《通知》，其中第４条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位 将工程（业务）或经营权发包给不具备用主主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者， 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是，有观点认为，该条规定虽然确认发包企业应 承担用工主体责任，但应当理解为从保护劳动者权益的角度出发，确认了发包企业的替代承担责任， 而不是旨在确认劳动者与发包企业间存在劳动关系。对此观点，笔者持否定意见，认为上述情形下， 农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系，主要理由如下。 １．建筑施工企业承担“用工主体”责任的前提就是其与农民工之间存在劳动关系。一方面，“用 工主体”这一用语排除了其他责任承担方式，“从外延上来看，用工主体是企业等用人单位，……从内 涵上来看，用工主体是指企业等用人单位与职工的关系。”㈢没有劳动关系，就谈不上用工主体责任； 另一方面，以发包企业承担的是替代责任这一理由否定建筑施工企业与农民工之间的劳动关系，也不 符合法学理论和法律规定。试想，建筑施工企业承担替代责任的前提和基础是什么？我们有什么依据 要求建筑施工企业来承担替代责任？这个问题一时难以解决。 ２．农民工与建筑施工企业之间实际上存在从属关系。否认农民工与建筑施工企业之间为劳动关系 的学者，大多数都认为，由于包工头的存在，建筑施工企业并不直接管理农民工，于是农民工与建筑 施工企业之间的从属关系被切断。笔者认为这一理由不能成立。一方面，“总承包人、分包人各自雇佣 的劳动者在同一建筑工地劳动，总承包人为了工程的完成，常常需要与分包人协商，统一对劳动者进 行指挥、监督，而所有劳动者都必须接受这种指挥、监督。” 实践中建筑施工企业规定的上、下班时 间便是一个很好的例子；另一方面，即使在建筑施工企业与农民工之间还存在着一个包工头，但是包 工头的存在改变不了农民工对建筑施工企业的经济从属性。表面上看，农民工从包工头处领取工资， 而与建筑施工企业毫无关系，但是包工头支付给农民工的工资同样来源于建筑施工企业。《建设领域农 民工工资支付管理暂行办法》明确规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包 工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”建筑施工企业通过包工头向农民工支付工资的做 ①转引自［德］亚图・考夫曼：《类推与“事物本质”一一兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限 公司１９９９年版，第７页。 ②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国大学出版社２００８年版，第６６页。 ③汪茂勤：《劳动法指南》，东南大学出版社１９９２年版，第１４２页。 ④王彦、吴永铭：《解读＜重庆市高级人民关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定＞》，载万鄂湘、张军： 《最新损害赔偿法律文件解读》，人民出版社２００６年版，第１３０页。 ．．７０．． 法无法改变农民工对其的经济从属性。 ３．认为农民工与建筑施工企业不是劳动关系的观点违背了“任何人不得从其违法行为中获利”这 一原则。本来，如果建筑施工企业合法经营，不将工程违法转包、分包，农民工只能由其雇佣，农民 工与建筑施工企业之间自然形成劳动关系；但是建筑施工企业将工程分包给了包工头，按照我国《建 筑法》的规定，这本来就是一种违法行为，如果在这种情形下便认定农民工与建筑施工企业之间不再 是劳动关系，建筑施工企业不再有用人单位的法定义务了，明显与“任何人不得从其违法行为中获利” 这一原则相违背。 ４．认定农民工与建筑施工企业是劳动关系，更符合法律解释规则。立法与司法都是人类有目的的 活动。根据耶林的观点，“目的是全部法律的创造者” ，劳动法将“保护劳动者的合法权益”、“构建 和发展和谐稳定的劳动关系”明确作为立法目的，作为司法者，在法律适用过程中理应根据这一目的 进行解释，“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。” 既然《通知》与法律法规不相抵触，可以参照适用， 那么在适用过程中，当然是认定农民工与 建筑施工企业是劳动关系更符合立法目的了。 ５．认定农民工与建筑施工企业是劳动关系，更能体现劳动法的倾斜保护原则。众所周知，劳动法 属于社会法范畴，而社会法以“维护社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进”为其目的， 于是， 社会法的基本原则就是倾斜保护，具体而言，劳动法是劳动者的保障法，却是用人单位的负担法。“在 大多数法体系中都有这样一个非常强的假设：使得一条法律规范与一个原则相一致的其他解释因素要 优先于不相一致的因素。”＠相对于建筑施工企业而言，劳动者无疑处于弱者的地位，那么，显而易见 的是，认定农民工与建筑施工企业是劳动关系，更能体现劳动法的倾斜保护原则。 四、对《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第１０条的评析 ２０１１年１１月８日，江苏省高级人民与江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合制定了《关于审 理劳动人事争议案件的指导意见（二）》，其中第１０条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工 程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资 格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业 病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的， 应予支持。”对该规定，笔者简要评析如下。 首先，根据前文的分析，该条规定的前半段并不符合现行法律规定和法学理论，其立论的依据也 不能成立。其次，该条规定的后半段也难以操作。以农民工工伤为例，众所周知，《工伤保险条例》第 １８条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。 在该条前半段已经明确劳动者与建筑施工企业不存在劳动关系的前提下，劳动者收集证据的难度将更 大（此时包工头的证言将不易获取），同时，该条规定亦未同时明确包工头为“用人单位”，最终将会 导致劳动者投诉无门、维权无路。笔者建议尽快将此条规定加以修改完善。 ［责任编辑：金唏］ ①［美］Ｅ・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国大学出版社２００４年修订版，第１ １５页。 ②［美］罗伯特・Ｓ・萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社２０１０年版，第３页。 ③国家法官学院、中国人民大学法学院：《中国审判案例要览・２００７年行政审判案例卷》，中国人民大学出版社、人民 出版社２００８年版，第３２２页。 ④［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星：《民商丛》第８卷，法律出版社１９９７年版，第１８６页。 ⑤［美］约瑟夫・拉兹：《法律原则与法律的界限》，雷磊译，《比较法研究》２００９年第６期。 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