ＩＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ ２０１口年６月（中） ｛Ｉ；ＩＪ占缸金 论探望权的立法不足及其完善 高鹏飞 摘要Ⅸ婚姻法 规定了有关探望权的内容，本丈就探望权进行阐述，剖析其立法现状、不足，提出进一步完善我国探望权 离婚率当事人协 文献标识码：Ａ 文章编号：１ＯＯ９．Ｏ５９２（２ＯｌＯ）Ｄ６－２７２—０ｌ 的措施，４￣－４ｇ望权人的权益得到更好的保护。 关键词探望权中图分类号：Ｄ９２３ 中国民政部公布去年办理离婚登记ｌ ７１万３０００对，中国离 连续适用。实际在处理此类案件时可能造成“同案不同判” 婚率不仅比２００８年增长一成，是２００１年的三倍多，更是中国改 的局面。 革开放之初的五倍。 一三、探望权的立法完善 、探望权的立法现状 （一）探望权应是权利义务双重性 中国传统理念视家庭关系为伦理关系，伦理的本质在于对义 修订的《婚姻法》第３８条规定：“离婚后，不直接抚养子女的 父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权 务的强调，探望权人享有探望权应更清晰的规定为权利义务双重 利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民判决。父 性，以保障子女的全面健康发展。 或母探望子女，不利于子女身心健康成长的，由人民依法中 止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”对于 （二）完善子女在探望权制度中的权利主体地位 法律对子女在探望权中的地位表达模糊。探望权制度的设 立目的是保障子女成长，所以应赋予子女对父母也有探望权，更 能增进父母子女之情。 保证未成年人的健康成长、维护社会安定团结具有重要意义。 二、探望权的立法不足 （一）探望权的权利义务不统一性 婚姻法》第３８条第２款规定中止事由可看出设立探望权的 （三）离婚前特殊身份的父母离婚后可否行使探望权 对于犯罪行为严重性质恶劣，足以给社会及子女带来严重身 主旨是最大程度的保障子女身心健康，探望权既是权利又是义 心伤害的重大犯罪，必然中止其探望权；而对于那些犯罪行为不 务，然而实际中不行使探望权和滥用探望权时有发生。特别是放 严重的应根据其犯罪性质、子女年龄以及其心理承受力具体而 弃探望权并未明文规定，乃为～缺憾。 （二）探望权主体范围中子女地位模糊 定。对于十岁以下无民事行为能力的子女，可暂停中止探望权； 对于十岁以上有一定辨别能力的子女，探望行为可能会带来良好 《婚姻法》第３８条第ｌ款规定：“离婚后，不直接抚养子女的 父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。”这样规定对探 望权主体 制，导致子女在探望权中地位模糊，探望应是双方的 相互探望。坦桑尼亚｛１９７１年婚姻法》中就有子女也有探望权的 规定。 效果：对子女起到警醒的作用：对在押父母有利于其积极改造，减 少再次危害社会的可能。 （四）增设抚养子女的一方不履行协助义务的法律依据 探望权人的合理探望要求，例如每月探望子女一次、寒暑假 小住几天，义务方如以孩子学习辅导等拒绝，可视为不履行协助 义务列举规定如下：离婚前父母子女关系融洽，离婚后子女却拒 方见面的；有协助履行义务方推拖子女假日去亲戚家等与事实不 （五）对强制措施的执行标准应细致化且具实际操作性 笔者认为，对强制执行措施不应过严厉。探望权的目的是子 女的健康成长亲权得以实现，如果动辄就拘留、罚款，不利于和平 （三）离婚前处于特殊身份的父母可否行使探望权 人、强奸或抢劫等侵害他人人身权益的严重危害及社会，会 望权：但如果是涉及钱物的经济犯罪，此类特殊身份的父母能否 享有探望权，法律未明予规定。 离婚前父母一方在监狱或所接受改造。如果是涉及杀 绝与见面的：有协助履行探望义务方推拖子女学习忙不能与另一 给子女带来严重身心影响的刑事犯罪，自然应中止犯 父母的探 符的其它情形。 （四）直接抚养子女一方不协助履行探望的判断依据不明确 婚姻法规定对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人 解决纠纷，违背了立法本旨。法庭可对案件予以调解，对拒不执 民依法强制执行。如何判定证明义务方未履行协助义务成 行的再予以罚款或拘留，按｝！《｛《中华人民共和国民事诉讼法》第 为司法盲点。根据实践情况，多数离婚后的父母在对方行使探望 １０４条规定：对个人罚款的金额，为人民币一万元以下。拘留的期 权时采取“迂回”，以孩子学习紧等借口不让对方探望子女， 法律对此类问题未给予明确规定。 （五）强制执行措施具体执行标准笼统化 最高人民关于适用《中华人民共和国婚姻法》解释中指 限为十五日以下。第一次采取的拘留、罚款措施不宜过严，起到 惩戒作用即可，对拘留、罚款不宜同时进行，若情形严重，造成探 望权无法实观后果的，才可同时进行。 参考文献： 【Ｉ】精Ｊ｛． 丌放：Ｉ‘年ｌ｝Ｊｆｑ婚娴法研究刚颇ｌｊＪ腱 ．法学家．２００９０） 【２】张伟 婿娴家庭年Ｉｌ浙的 柠 恐芍一以 他学科 ｉ法学的变融为税如．河北法学． ２００９（５） 出：强制执行未明确规定拘留、罚款的具体标准。例如对拒不协 助探望权方是拘留和罚款并用还是单独适用，对同类探望纠纷处 罚额度和拘留天数，强制处罚力度和对判决结果是否连续适用也 【３】张珧．婿娴法蛭点 替．沾｝ 出版衽．２００８ 【４】蒋』｛． ｛啁【；目！桑圮 脱行婚姻｝上计述．家ｑ‘法研究．２００９（Ｉ） ．无具体规定。最高人民关于适用《民事诉讼法若干问题的意 见》中第１Ｉ９条规定：对同～妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得 ［５１ ｌ帅 ，孙韬．蜘 家Ｊ琏纠纷处雕法｝杜依懈与寨侧指导．中国法制出版社．２００９． 作者简介：高鹏飞，河北大学学院？２００８级在职法律专业硕士研究生，河北工程大学图书馆助理馆员，研究方向：民商法 ２７２
