经ｉ斋与法 行实际控制．特别是单个的顾客享有信息隐私等人格权和选择 交易对象等基本，其本身并不具有商品化 因此 单个的 顾客不能转让。 两 ∞盟 圆 国同窝 二 鬈 妻 产 箜 失 因曼［摘要】商事仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的依据，仲 裁协 诉 璧妻 竺 ’ 言 。 现阶段顾客群体不宜用于设立各种经营组织体的出资 翌 芝 难ｌ 估ｒ故ｊ ：＿ｌ 一？藉 ， 萎 蕃 ” … 一 ’ ”一 … － ．和从事某种特定行业管理（志 如国家司法考试主 营 ｊ ［’ Ｔ土 栽协议性书面形式 注册会计师考试的 一 …… 。。 、仲裁协议的性，又称为仲裁协议的“分离性 或“自治 拳考文献： 性” 依该原则，仲裁协议具有相对性．其有效性不受主合 ［１】（法）伊夫．居荣：论法国商法（笨１誊）【Ｍ】．北京：法律出版 同有效性的影响。仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成 社．２００４．７４６ 了两项分离或的契约。合同中的仲裁条款与主合同是可分 ［２】（美）阿兰．Ｓ．罗森鲍姆：宪政的哲学之维ｆＭ］．北京：生活・读 的 台同无效．仲裁条款仍然有效。合同无效．仲裁条款仍然有 书・新知三联书店．２ ００｛．２２ ５ 效。有的学者甚至提出”完全自治“的概念。 众所周知．从仲裁协议原则的产生．确立到得到国际商 条款是与主合同不可分离的一部分 主合同无效．合同中的仲裁 ［５】单有土王继远：论顾客权［Ｊ Ｊ．法商研究 ２ ００６（１） 【４】昊汉东：论财产权体系～～采论民法其中的“财产权总则” 事仲裁界的普遍接受经历相当长的历史过程 依传统观点，仲裁 ［Ｊ】．中国法学，２ｏｏ５（２） 《商场现代化》２００９年｛舟（上旬：Ｆ１ｊ）总第５６２期 经ｉ斋与ｉ去 条款理所当然也归于无效。遇有当事人对主合同的有效性问题提 院对合同的效力及仲裁条款的效力作出决定。仲裁庭无法从一个 款、仲裁协议无效，失效、内容不明确无法执行，选择的仲裁机构 当事人一方的起诉。但上述规定中的人民．显然应当包括基层 出异议 只要当事人仍试图以仲裁方式解决争议．则首先应有法 不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等５种情形下．可以受理 真空中取得合法资格来对合同效力，伸裁庭的管辖权以及案件的 即基层有权依照上述５种情形确认仲裁协议的效力。是非曲直问题说三道四。 （２）仲裁机构对仲裁协议效力的确认权问题。最高人民 然而，随着商事仲裁特别是国际商事仲裁的发展 上述传统观 《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称效力批复）点已越来越暴露出其弊端。试想．在当事人～方提请仲裁另一方主 第３条规定：”当事人对仲裁协议的效力有异议．一方当事人申请 张合同无效时 而仲裁庭却只能在对该合同有效性予以确认的 仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民确认仲 情况下才能开始仲裁程序．仲裁制度显然也就失去了其存在的基 裁协议无效，如果仲裁机构先于人民接受申请并已作出决 础。此外，仲裁协议性为自裁管辖原则的确立提供了法理基础。 ２仲裁协议性的法律规定 定，人民不予受理，如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定， 人民应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”，该批复第４ 仲裁协议原则作为商事仲裁的一项基本原则．已得到了 国际条约及各国立法的认可。 范法》第１ ６条第（１）款明确规定“仲裁庭可以对它自己的管辖 条规定：”一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁． 另一方当事人对仲裁协议的效力有异议．请求人民确认仲裁 理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民依法作出仲裁协议有 效或无效的裁定后．应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机 《１）就国际法律层面而言 １ ９ ８ ５年 联合国国际商事仲裁示 协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，人民受 权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议．作成裁定。为此目 的．构成合同一部分的仲裁条款应视为与其他合同条款以外 构根据人民的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民依 的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定．不应在法律上导 法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的 人 致仲裁条款的无效。”显然．该条将仲裁协议与自裁管辖两 裁规则》 １ ９６５年《解决国家与他国国民问投资争端公约》及１ ９６１ 民可以缺席判决：原受理仲裁申请的仲裁机构在人民确 件的审理。” 项原则合并在一个条款中．１ ９７６年《联合国国际贸易法委员会仲 认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的 不影响人民对案 年《欧洲国际商事仲裁公约》均有相关规定。 最高院的批复中，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的 （２）从各国的立法实践来看，不少国家的国内法明确规定了仲裁 申请后 另一方当事人向人民确认仲裁协议效力时仲裁机构 条款的性．并将其上升为一项必须遵守的法律原则。以美国和 与审理确认权案件的分工。但是．当一方当事人先向提 英国为例，尽管在美国和英国的判例法中并未完全接受自裁管辖权 起诉讼，另一方后向仲裁机构申请仲裁 仲裁机构是否享有对仲裁 原则。但美国和英国均出现了采用仲裁协议原则的典型判例， 包括美国最高１ ９６７年审理的著名的“首家涂料公司诉弗拉特和 康克林公司”案和英国上诉１ ９ ４ ２年审理的海曼诉达文斯案。 议存在，合同的变更、解除 终止或者无效．不影响仲裁 协议效力的确认权７ 笔者认为．依仲裁性原则，即使这是仲裁性的体现 受理当事人的起诉后．当事人又向仲裁机构申请仲裁．仲裁 接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为 上述司法解释明确 （３）我国的有关立法 我国《仲裁法》第１ ９规定 “仲裁协 机构也可以受理。但仲裁机构受理当事人的仲裁申请后，不能直 协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。“基于此条规定 我 规定，即使当仲裁机构先受理申请后．也不是一定有权先行作出 国仲裁理论及实践界普遍认为我国立法已承认了仲裁协议的独 仲裁协议是否有效的决定 而是待作出仲裁协议有效，无效 立原则。 的裁定后．恢复仲裁或者撤销案件。 ２确认仲裁协议效力的程序 我国确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的 三 仲裁协议的效力确认 １．仲裁协议效力确认的机关 仲裁法》第２Ｏ条规定 “当事人对仲裁协议的效力有异议的． 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民作出裁定。一方 请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民作出裁定的．由人 能是仲裁委员会和。 （１）基层的确认权。在我国法律规定中，基层对仲裁 主要规定有．第一 仲裁法第２０条第１款 规定了与机构均 有对仲裁协议效力案件的确认权．第二，最高人民的效力批 复第３条、第４条．规定了与仲裁机构确认仲裁协议效力案 民的管辖批复 规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法 院，即中级 第四．民诉法若干意见第１ ４ ５、第ｔ ４６条 规 民裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关．只 件的分工及确认仲裁协议无效后的处理程序 第三 最高人 协议的效力有否确认权存在矛盾。从《仲裁法》第２０条的字面上 定了有权受理确认仲裁协议效力案件。 解释．当然应当包括基层对仲裁协议的效力有确认权。 综上所述．仲裁协议宣采取书面形式，遵循性原则，对 此外，最高《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干 仲裁协议效力的争议应由或仲裁机构来确定．对仲裁协 问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第１ ４５条规定 依照民事诉 议的裁定应采取特定的司法程序。 讼法第一百一十一条第《二）项的规定．当事人在书面合同中订有仲 参考文献： 裁条款 或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议．一方当事人向人民法 院起诉．人民裁定不予受理 告知原告向仲裁机构申请仲裁。但 仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。 该意见第１ ４６条规定：”当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构 不存在．或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的．人民有权依 法受理当事人一方的起诉。 根据上述规定．可以看出，在仲裁条 ［｝】高 菲：中国海事仲裁的理论与实践［Ｍ】．北京：中国人民大学 出版社 １ ９９８．２１ ３ （２】宁敏 宋连斌：评国际商事仲裁中的管辖权原则［Ｊ】．法学 评论，２Ｏ００，（２） ［５】赵２０００ ２～５ 健：国际商事仲裁的司法监督［Ｍ】．北京：法律出版社， 《商场现代化 ２００９年１月（上旬刊）总第５６２期
