民商法

民商法

第一章民法通则 第一节民法概述

一、民法的概念

民法是调整民事主体之间的人身关系和财产关系的基本法律。

我国民法的调整对象可以概括为：民事主体之间的人身关系与财产关系。 二、民法的基本原则 (1)平等原则。 (2)自愿原则。 (3)公平原则。 (4)诚实信用原则。

(5)保护公民、法人合法民事权益原则。 (6)公序良俗原则。 (7)禁止权利滥用原则。

第二节民事主体

一、公民(自然人)

(一)公民的民事权利能力和行为能力 1．公民的民事权利能力

公民的民事权利能力，是指法律赋予公民享

有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是公民从事民事活动的基本前提。公民的民事权利能力自出生时开始。公民的民事权利能力终于死亡，包括自然死亡与宣告死亡。公民的民事权利能力一律平等，不受年龄、性别、民族、信仰及财产等因素的影响。 2．公民的民事行为能力

公民的民事行为能力，是指公民以自己的行为获取民事权利，承担民事义务的资格。 公民的民事行为能力可以分为以下几类：一是完全民事行为能力人。二是民事行为能力人。三是无民事行为能力人。

3．公民的民事权利能力与民事行为能力的关系

民事权利能力是民事行为能力的前提；民事行为能力是实现具体民事权利能力的条件。 二者的区别包括以下几点：

内涵不同；享有状况不同；存在时间不同。 (二)个人合伙

1．个人合伙的概念、特征

个人合伙是指两个以上的公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、

共负盈亏的营利性组织。

个人合伙的特征包括：合伙的主体是两个以上的完全民事行为能力人；合伙的依据是合伙协议；合伙人共同出资、合伙经营、共负盈亏；合伙经营积累的财产归于合伙人共有；合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任。 2．合伙人的权利、义务

合伙人的权利包括：合伙组织经营事务决策权、执行权、监督权。合伙财产的管理权、使用权退伙权。

合伙人的义务包括：出资义务、清偿合伙债务的义务。 3．入伙与退伙

入伙是指合伙成立之后、终止之前第三人加人合伙组织，取得合伙人资格的行为。如果合伙协议或其他书面协议对入伙条件有约定的，按约定处理；没有书面协议约定的，需经全体合伙人同意才可以入伙。入伙人对入伙以前的合伙债务承担连带责任。

合伙人退伙，合伙协议或其他书面协议有约定的，按约定处理；合伙协议或其他书面协议无约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合

伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。退伙人对其退伙前已发生的合伙债务，与其他合伙人承担连带责任。 二、法人 (一)法人的概念

法人，是与公民(自然人)相对的民事主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。 (二)法人的要件 (1)依法成立。

(2)必要的财产或者经费。 (3)名称、组织机构和场所。 (4)承担民事责任。 (三)法人的分类

1．民法理论上的法人分类 一是社团法人和财团法人。 二是营利法人和公益法人。 2．我国法律对法人的分类

我国法律、行规将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人等几类。

(四)法人的民事权利能力与民事行为能力 法人的民事权利能力与公民的民事权利能力在实质上是相同的，都是作为民事主体必须具备的资格。主要区别如下：公民的民事权利能力具有普遍一致性，各个公司的民事权利能力相同；法人民事权利能力具有差异性，因法人的业务、经营范围的不同而不同。专属于公民的某些民事权

利能力的内容，如生命权、健康权、财产继承权及婚姻家庭方面的权利，法人不得享有。法人的民事行为能力始于法人成立时，终于法人终止。

(五)法人的合并与分立 1．法人的合并

法人合并分为新设合并与吸收合并。 2．法人的分立

法人的分立分为创设式分立和存续式分立。 (六)法定代表人

法定代表人，是指依照法律和法人章程对外代表法人的法人机关。法定代表人一般是法人内部的正职负责人；未设正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任；法人内部没有明确的正副

职务时，由主持工作的负责人担任。 (七)法人的终止与清算 1．法人的终止

法人终止的原因包括依法被撤销、解散、依法宣告破产及其他原因等。 2．法人的清算

法人清算，是指清理将终止的法人的财产，结束其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的程序。

依据清算的原因，可以将清算分为破产清算与非破产清算两类。

第三节民事法律行为

一、民事法律行为的概念和要件 (一)民事法律行为的概念

民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。 (1)民事法律行为的性质是一种人为的法律事实。

(2)民事法律行为的效力是设立、变更、终止民事法律关系。

(3)民事法律行为的核心要素是意思表示。

(4)民事法律行为是合法行为。 (二)民事法律行为的要件 1．成立要件

民事法律行为的一般成立要件包括当事人、标的和意思表示，其中意思表示是其核心要素。 2．生效要件

一般生效要件包括：行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；行为的内容不违反法律或者社会公共利益。

二、民事法律行为的分类 （一)财产行为与身份行为

财产行为，是指发生财产关系变动效果的民事法律行为。身份行为，是指发生身份关系变动效果的民事法律行为。

(二)单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为

单方法律行为，是指根据一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为，其特点是不需要其他当事人的同意。双方法律行为，是指须有双方当事人意思表示一致才可以成立的民事法律行为，如订立合同等。多方法律行为，是指两个以上多方当事人意思表示一致才可以成立的民

事法律行为。

(三)单务法律行为与双务法律行为 单务法律行为，是指一方当事人享有民事权利而对方当事人承担民事义务的法律行为。双务法律行为，是指双方当事人互负义务，一方当事人的权利即对方当事人的义务。 (四)诺成行为与实践行为

根据法律行为是以意思表示为要件还是需要交付实物为要件，民事法律行为分为诺成行为与实践行为。

(五)要式法律行为与不要式法律行为 根据民事法律行为是否以特定的形式为要件，可以分为要式法律行为与不要式法律行为。 (六)主法律行为与从法律行为

根据一个法律行为是否需要依附于其他法律行为，民事法律行为分为主法律行为与从法律行为。

(七)有因行为与无因行为

依据财产行为是否以给付原因为要件，可以分为有因行为与无因行为。 三、民事法律行为的形式 (1)口头形式。

(2)书面形式。 (3)视听资料形式。 (4)默示形式。

默示方式只有在法律有明确规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为存在意思表示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 四、无效民事行为

1．欠缺相应民事行为能力人实施的民事行为

2．意思表示不真实的民事行为

(1)因欺诈引起的意思表示不真实的行为。 (2)因胁迫引起的意思表示不真实的行为。 (3)因处于危难境地引起的意思表示不真实。

3．违反法律、社会公共利益的行为 (1)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。

(2)违反法律或者社会公共利益的行为。 (3)违反国家指令性计划的民事行为。 4．以合法的形式掩盖非法目的的民事行为 五、可变更和可撤销的民事行为

可变更和可撤销的民事行为，是指因行为欠缺合法性，当事人可以请求人民或者仲裁机关予以变更或撤销的民事行为。

(1)行为人对行为内容有重大误解的民事行为。

(2)显失公平的民事行为。

六、附条件和附期限的民事法律行为 (一)附条件的民事法律行为

条件可分为两种：延缓条件及解除条件。延缓条件，法律行为效力的发生以条件成就为前提，条件成就前，民事法律行为成立但不生效。解除条件，法律行为的效力终止于条件的成就，条件成就前，民事法律行为发生法律效力；条件成就后，民事法律行为解除，其效力终止。 (二)附期限的民事法律行为

期限分为两种：延缓期限。法律行为的效力发生于期限的到来，期限到来之前，民事法律行为成立但不生效。解除期限。法律行为的效力解除于期限的到来，期限到来之前，民事法律行为有效

第四节 代理

一、代理的概念和特征

代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。

(1)代理是代理人所为的民事法律行为。

(2)代理人以被代理人的名义从事民事法律行为。

(3)代理人在代理权限内为意思表示。 (4)代理的法律后果直接归于被代理人。 二、代理的适用范围

(1)以财产关系为内容的民事法律行为。 (2)其他具有实体法律意义的行为。 (3)诉讼行为。 三、代理的种类 1．委托代理

委托代理，又称为意定代理，是指根据被代理人的委托授权而产生的代理。这是最常见的代理，适用范围最为广泛。 2．法定代理

法定代理，是指根据法律的直接规定而产生的代理。

3．指定代理

指定代理，是指根据人民或者有关机关的指定行为而产生的代理。 四、代理权的行使 (一)代理人的权利、义务 1．代理人的权利

信息知悉权、转委托权、报酬请求权。 2．代理人的义务

为被代理人的利益实施代理行为的义务。 亲自代理义务、报告义务、保密义务。 (二)代理权行使的 1．自己代理

自己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。 2．双方代理

双方代理，又称为同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。 五、复代理

复代理，又称为再代理，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义选定他人为被代理人的代理人，将代理权的全部或者部分转托给他人行使的行为。

复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，复代理人的代理行为的后果由被代理人承担。

复代理适用于委托代理。 六、代理关系的终止 (一)委托代理的终止

(1)代理期间届满或者代理事务完成。 (2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

(3)被代理人或者代理人死亡。 (4)代理人丧失民事行为能力。

(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。 (二)法定代理或者指定代理的终止 (1)被代理人取得或者恢复民事行为能力。 (2)被代理人或者代理人死亡。 (3)代理人丧失民事行为能力。

(4)指定代理的人民或者指定机关取消指定。

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

七、代理关系中的民事责任 (一)无权代理的民事责任

无权代理主要有三种情形： (1)没有代理权的代理。 (2)超越代理权的代理。 (3)代理权终止后的代理。

无权代理经过被代理人追认的，转化为有权代理，其法律效果由被代理人承担。

无权代理未经被代理人追认的，对本人不发生法律效力，应由行为人承担民事责任。 (二)表见代理及其责任归属 1．表见代理的含义

表见代理，是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，因而与无权代理人为民事法律行为，由此产生的法律效果归于被代理人的代理。 2．表见代理的构成要件

(1)客观上存在使善意第三人信任行为人有代理权的事实。

(2)第三人善意且无过失。

(3)无权代理人的行为具备代理的表面特征。

3．表见代理的责任归属

被代理人因此而受到损失的，可以向无权代

理人追偿。

(三)代理人与第三人的连带责任． 代理人与第三人的连带责任，是指代理人与第三人的共同行为导致被代理人利益受损，依法应当承担的连带责任。

(四)代理人与被代理人的连带责任 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 (五)共同代理中的民事责任

数个委托代理人共同行使代理权的，其中一人或者数人未与其他代理人协商，所实施的行为侵害被代理益的由实施行为的代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

第五节 债权

一、债权的概念和特征

在债的关系中，一方当事人可以要求他方当事人实施或不实施一定行为的权利，称为债权。 (1)债权所反映的是财产流转关系。 (2)债权是对特定人(债务人)的请求权。 (3)债权的义务主体是特定的。

(4)债权人必须凭借债务人履行义务才能实现权利。

(5)债权的发生可以因合法行为而发生，也可因不法行为而发生。 二、债的分类

1．合同之债与非合同之债

合同之债是基于合同而发生的债。非合同之债是基于法律规定而发生的债，包括侵权之债、当得利之债和无因管理之债。 2．单一之债与多数人之债

单一之债，是指债权人、债务人各为一人的债；多数人之债，是指债的双方或一方有两人或两以上的债。

3．按份之债与连带之债

这是在多数人之债中，根据债的一方主体之间的相互关系，对债的分类。

4．选择之债与不可选择之债

选择之债，指债的内容规定几种给付行为，当事人可以从中选择一种给付的债。

不可选择之债也称简单之债，指债的内容确定，当事人不能选择或擅自变更的债。 5．特定之债与种类之债

特定之债，以特定物为标的。此种债的标的物具有独特特征和唯一性，不能为他物所替代。 种类之债，以不特定的种类物为标的。 三、债的履行

债的履行，是指债务人按照合同约定或者法律的规定，全面、适当地履行债务，从而使债权人的债权得以实现。 (1)实际履行原则。 (2)协作履行原则。 (3)适当履行原则。 四、债的消灭

引起债的消灭的原因有： 1．履行 2．解除 3．提存

提存，是指在债务履行期限内，债权人无正

当理由而拒绝接受债务人的履行，或者因债务人不知债权人是谁或债权人下落不明等原因使债务人难以向债权人履行，从而由债务人经公证机关证明或人民裁定，将标的物提交有关机关的行为。 4．抵销

抵销也称充抵，指双方当事人相互负有同种类的债务，在双方债务均到履行期时互相充抵，充抵的两部分债务均告消灭。 5．混同

混同，是指一项债的债权人和债务人归为一个主体的法律现象。 6．免除

免除，是指债权人放弃债权从而免除债务人的债务。 7．其他原因

包括法人破产、法律直接规定等。

第六节 人身权

一、人身权的概念和特征

人身权，是指民事主体享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。

(1)人身权与公民的人身和法人的组织体不可分离。

(2)人身权没有直接的财产内容。 (3)人身权具有绝对性和支配性。 二、人身权的类型及其法律保护

(一)公民(自然人)的人身权类型及其法律保护

公民的人身权分为人格权和身份权两大类。人格权是以自然人的人身、人格利益为内容的民事权利，包括生命权、健康权、身体权、姓名权、自由权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自由

权等具体类型。身份权是以自然人的身份关系为内容的民事权利，包括亲权、配偶权等。 (二)法人的人身权类型及其法律保护 法人人身权包括名称权、名誉权和荣誉权。

第七节 民事责任

一、民事责任的概念和特征

民事责任，是指因违反合同或其他民事义务而承担的法律后果。

(1)从责任的性质看，民事责任主要是补偿

性的，以财产性的经济补偿为主。

(2)从处理纠纷的原则看，民事责任一般都是以损失填补和恢复原状为原则。

(3)从财产的归属看，补偿金一般归属于受害人。

(4)从强制的程度看，民事责任除法律规定外，往往还允许当事人自由处分，可以自行协商，或减或免，国家一般不干预。 二、民事责任的类型 1．财产责任与非财产责任 2．单方责任与混合责任

单方责任，是指由一方依法单独承担对他方的民事责任。混合责任，是指由各方依法对其行为承担的民事责任。 3．单独责任与共同责任

单独责任，是指依法由一人承担的民事责任。共同责任，是指依法由数人共同承担的民事责任，如共同侵权民事责任。 4．过错责任与无过错责任

根据所适用的归责原则是否以过错为构成要件，分为过错责任和无过错责任。 5．按份责任与连带责任

根据共同责任中行为人承担责任的方式，分为按份责任和连带责任。

6．违反合伺的民事责任和侵权的民事责任 根据责任发生的原因不同，分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任。这是对民事责任的基本分类。

三、违反合同的民事责任 (1)继续履行。 (2)采取补救措施。 (3)赔偿损失。 四、侵权的民事责任

1．一般侵权民事责任的法律要件 (1)损害事实。 (2)违法行为的存在。 (3)因果关系。

(4)行为人主观上有过错。 2．侵权民事责任的抗辩事由

主要包括：①自助行为；②正当防卫；③紧急避险；④受害人过错；⑤不可抗力；⑥意外事件。

3．特殊侵权行为的民事责任

(1)国家机关及其工作人员在执行职务中造

成损害的民事责任。国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。 (2)因产品致人损害的民事责任。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。消费者、用户因使用不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。 (3)从事高度危险作业致人损害的民事责任。从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。 (4)环境污染致人损害的民事责任。因环境污染造成他人损害的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。行为人承担的是无过错责任。原告须证明其所受损害与被告违法污染环境之间有因果关系。

(5)地面施工致人损害的民事责任。在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人

损害的，施工人应当承担民事责任。如果施工人能证明其已设置明显标志和采取安全措施，而且这些标志足以使任何人以通常的注意即可避免损害的发生，则不必承担责任。

(6)建筑物等致人损害的民事责任。建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

(7)动物致人损害的民事责任。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

(8)无行为能力人、行为能力人致人损害的民事责任。无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

4．侵权损害的赔偿 它可分为以下几类：

①侵害财产权的赔偿；②侵害公民生命健康权的赔偿；③侵害人格权的损害赔偿；④侵害知识产权的赔偿；⑤共同侵权造成的损害的赔偿；⑥双方都有过错和双方都无过错时的责任分担；⑦行为人为公益或他人利益而受到损失的赔偿。 五、承担民事责任的方式

主要包括：①停止侵害；②排除妨害；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦赔偿损失；⑧支付违约金；⑨消除影响，恢复名誉；⑩赔礼道歉。

第八节 诉讼时效与期间

一、诉讼时效

1．一般诉讼时效和特殊诉讼时效 (1)一般诉讼时效，又称为普通诉讼时效，是民法规定的适用于一般民事法律关系的诉讼时效。《民法通则》第135条规定，普通诉讼时效为2年。

(2)特殊诉讼时效。特殊诉讼时效适用于法律、法规特别规定的民事法律关系。以下民事法律关系的诉讼时效为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或

拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。此外，因国际货物买卖合同和技术进口合同争议的诉讼时效为4年。

2．诉讼时效的开始和中止

(1)诉讼时效的开始，是指诉讼时效起算的开始。

(2)诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，由于不可抗力或者其他障碍，权利人不能行使请求权的，诉讼时效停止计算，从中止时效的原因消除之日起，继续计算诉讼时效。

3．诉讼时效的中断

诉讼时效的中断，是指因发生法定事由，原来经过的时效期间归于无效，从中断时起，诉讼时效重新计算。诉讼时效中断的原因有以下几种：①提起诉讼；②主张权利；③承诺履行。 4．诉讼时效的延长

诉讼时效的延长，是指在特殊情况下，人民依法对于已经届满的诉讼时效给予适当的延长。 二、期间

期间，是指民事权利义务产生、变更和终止

的时间段。

根据期间的产生原因，期间分为为法定期间、指定期间和约定期间三类。

第二章物权法 第一节物权法总论

一、物权概述 (一)物权的概念和特征

物权，是指“权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。

(1)物权以特定物作为客体，这是物权最基本的特征。

(2)物权是对物权，是人对物的支配权。 (3)物权是绝对权。

(4)物权是一种排他的权利。 (二)物权的客体

物权的客体为物。所谓的物包括不动产和动产。

(三)物权的效力 1．物权对物权的效力

物权对物权的效力，是指当同一物上存在数

个物权时，一个特定物权对其他物权的效力。 2．物权对债权的效力

对此适用的基本规则是“物权优先于债权”。但是，在法律明确规定的情况下，债权也可以具有优先于物权的效力。 3．物权对占有的效力

在占有人为无权占有时，本权人得行使返还请求权，占有人负有返还的义务。 (四)我国物权的体系 1．所有权 2．用益物权 3．担保物权 4．准物权

准物权的类型包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、从事养殖和捕捞的权利等，它们分别适用相关的法律。 5．占有 二、我国物权法总则 (一)物权法的基本范畴

物权法调整的是因物的归属和利用而产生的民事关系。实际上《物权法》所涉及的范畴包括静态财产关系、动态经济关系和交易安全的保

障。

(二)物权法的基本原则 1．物权法定原则

物权法定原则，是指在一个统一的法律效力地域内的物权，其种类和内容必须由法律明确规定、不得由当事人自己创设的原则。 2．物权绝对原则

物权绝地原则，是指物权只能由权利人依法并根据自己的意愿享有并行使的原则。 3．物权特定原则

物权特定原则，也称为物权确定性原则，即要求物权支配的客体必须特定化，必须与其他物有明确肯定的区分的原则。 4．区分原则

区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。 5．物权公示原则

物权公示原则，是指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示，以获得社会的承认和法律保护的原则。 (三)物权变动制度

1．物权变动的含义

物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。

2．不动产物权登记

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 3．动产交付

(1)交付要件主义。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 (2)交付对抗主义。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 (3)交付的特殊形态。

①简易交付。即动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的情形。在简易交付的情形，物权变动自法律行为生效时发生效力。 ②指示交付——返还请求权让与。即动产．物权设立和转让前，第三人占有该动产的情形，此时，物权人可以通过转让请求第三人返还原物的权利以代替交付。

③占有改定。即动产物权转让时，双方又约

定由出让人继续占有该动产的情形，物权自该约定生效时发生效力。

4．非依法律行为的物权变动

(1)具体类型。包括：①依据“公共权力”发生的物权变动；②因继承或者受遗赠取得物权；③基于事实行为的物权变动。

(2)非依法律行为的物权变动适用的规则。非依法律行为发生的物权变动，一般不需要不动产登记或动产交付即可生效。 (四)物权的保护 1．物权保护的基本含义

物权的保护，是指在物权受到侵害的情况下，依照法律规定的方式回复物权的完满状态，或者说是使物权人可以行使的权利回复至完满状态。

2．物权请求权 (1)物权确认请求权。 (2)返还请求权。

(3)妨害排除请求权和妨害防止请求权(消除危险请求权)。

(4)恢复原状请求权。 (5)损害赔偿请求权。

第二节 所有权

一、所有权概述 (一)所有权的概念与特征

所有权，是指所有人依法对自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。 (1)所有权是完全物权。 (2)所有权是自物权。 (3)所有权有恒久性。

(4)所有权最能体现物权的绝对排他性。 (二)所有权的内容

主要有：①占有权能；②使用权能；③收益权能；④处分权能；⑤排除他人干涉的权能。 (三)所有权的意义

(1)所有权是一切政治权利的基础。 (2)所有权是其他一切财产制度的基础。 二、国家所有权、集体所有权和私人所有权 (一)国家所有权 1．概念与特征

国家所有权，是指以国家的名义享有的所有权。我国的国家所有权的特征如下：①主体的唯一性和统一性；②客体的广泛性；③取得方式的特殊性。

2．国家所有权的行使

除法律另有规定外，国有财产由代表国家行使所有权。

3．物权法中的征收制度

征收的条件。第一，征收应该是为了公共利益的需要。第二，征收需依照法律规定的权限和程序。第三，征收的客体仅限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 (二)集体所有权

集体所有权是指劳动群众集体对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。集体所有权的特征是：①主体的多元性；②客体的相对广泛性；③行使主体和方式的多样性。 (三)私人所有权

三、所有权的取得和消灭 (一)所有权的取得 1．非依法律行为而取得

①先占；②生产劳动；③收取孳息；④添附，主要有混合、附合和加工三种情形；⑤继承；⑥拾得；⑦善意取得。

善意取得应具备如下条件：第一，出让人须为无处分权人。第二，受让人受让该财产时是善

意的。第三，受让财产是以合理的价格有偿取得的。第四，转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 法律禁止或流转的物，如爆炸物、、麻醉品、毒品等不适用善意取得；赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物等不适用于善意取得，但第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的除外。 2．依法律行为而取得

依法律行为而取得所有权通常是指通过买卖、赠与、互易等法律行为而取得所有权。 (二)所有权的消灭 (1)所有权客体灭失。 (2)所有权主体消灭。 (3)所有权转让。 (4)所有权的抛弃。 (5)所有权被依法强制消灭。 四、建筑物区分所有权

(一)建筑物区分所有权的概念

建筑物区分所有权，是指多数人共同居住在一个建筑物之内，而每一个人对其专有部分享有专有所有权，并就专有部分以外的共有部分享有

共有所有权和共同管理的权利。 (二)专有所有权

专有所有权的概念和特征：

专有所有权又称专有权，是指区分所有权人对专有部分享有的占有、使用、收益和处分的权利。

(1)专有所有权的行使，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 (2)专有所有权不得与共有权和共同管理权分离移转或设定负担。

(3)专有所有权人不得违反法律、法规以及管理规约的规定，擅自将住宅用房改变为经营性用房。

(三)共有所有权

共有所有权又称共有权，是指区分所有权人对建筑物整体安全所享有的权利，和他们对于自己专有部分以外的共有部分共同享有的权利。共有所有权可分为全体业主共有所有权和部分业主的部分共有权。 五、相邻关系 (一)相邻关系的概念

相邻关系，是指不动产的相邻各方在行使所

有权或使用权时，因相互间依法应当给予方便或接受而发生的权利义务关系。 (二)几种主要的相邻关系

主要有：①相邻用水、排水关系；②相邻土地的通行、使用关系；③相邻建筑物的通风、采光和日照关系；④相邻排污关系；⑤相邻防险关系。

(三)处理相邻关系的原则

(1)不动产的相邻权利人，应当按照有生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。

(2)不动产的相邻权利人应当相互尊重合法权益，不得妨害他人对其所有或使用的不动产的权益。 六、共有 (一)共有的概念

共有，是指两个或两个以上的主体就同一不动产或动产共同享有所有权。 (二)共有的特征

包括：①共有的主体是两个或两个以上的公民或法人；②共有的客体即共有物是特定；③共有人平等地或按一定的份额对共有物享有所有

权；④共有不是一种的所有权类型，而是一个所有权同时归多个权利主体享有的权属状态。 (三)共有种类

共有可区分为按份共有和共同共有。按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的主体按照各自应有的份额对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。

共同共有是指两个或两个以上的主体，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。

第三节 用益物权

一、用益物权概述

(一)用益物权的概念以及特征

用益物权，指的是对他人所有的物予以占有、使用和收益的物权。用益物权的客体是他人所有的不动产或者动产，但主要为不动产。 (1)用益物权原则上是就他人所有的物而成立的他物权，客体为他人之物。 (2)用益物权是一种物权。

(3)用益物权是以对物的使用、收益为目的的物权。

(4)用益物权是主要以不动产为标的物的物权。

(5)用益物权一般为有期限的物权。 (二)周益物权的分类

我国《物权法》用专章的形式规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等典型的用益物权，以及海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等准物权。 二、土地承包经营权

(一)土地承包经营权的概念、特征 土地承包经营权，是指土地承包经营权人依法享有对承包经营的耕地、林地、草地等农用地的占有、使用和收益的权利。

(1)土地承包经营权是一种的用益物权。

(2)土地承包经营权的客体为农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。

(3)土地承包经营权是一种有期限的物权。 (二)土地承包经营权的设立与流转 1．土地承包经营权的设立

土地承包经营权自土地承包经营权合同生

效时设立。县级以上地方应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 2．土地承包经营权的流转

(1)土地承包经营权人有权依法流转承包地。(2)土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。(3)通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 三、建设用地使用权

(一)建设用地使用权的概念、特征 建设用地使用权是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有的占有、使用、收益并利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

建设用地使用权的特征是：

(1)建设用地使用权的客体为国有土地。 (2)建设用地使用权属于物权。

(3)建设用地使用权为有期限物权。 (二)建设用地使用权的设立

(1)建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

(2)设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

(3)采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

(4)设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。 (三)建设用地使用权的内容

(1)建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途。

(2)建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同的约定支付出让金等费用。

(3)建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

(4)建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照给予补偿，并退还相应的出让金。

(四)建设用地使用权的期限及其届满的后果 1．建设用地使用权的期限

居住用地70年；工业用地50年；教育、科技文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。 2．建设用地使用权期届满的后果 (1)住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。(2)非住宅建设用地使用权期间届满的续期，依照法律规定办理。 四、宅基地使用权

宅基地使用权是宅基地使用权人依法享有的对集体所有的土地占有、使用并利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。 五、地役权

(一)地役权的概念以及特征

地役权是指按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益的他物权。 (1)地役权具有附随性，不是的物权。 (2)地役权不以占有他人土地为内容或目的，而只要求对方应尽某种容忍或不作为的义务。

(3)地役权是一种土地物权，或者不动产物

权。

(4)地役权是一种有期限的物权。 (二)地役权的设立

设立地役权需要订立书面的地役权合同，地役权自地役权合同生效时设立。 (三)地役权的内容

(1)供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。

(2)地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的。

(四)地役权的变动

(1)当事人可以通过地役权合同取得并变动地役权。

(2)地役权亦可通过法定原因消灭。 (3)已经登记的地役权发生变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

第四节担保物权

一、担保物权概述

(一)担保物权的概念、特征及其主要类型

担保物权，是指为担保债权的实现而在债务人或第三人的特定物或权利上所设立的他物权。担保物权具有： (1)优先受偿性。 (2)附随性。 (3)物上代位性。 (4)不可分性。

我国《物权法》规定的担保物权的种类包括抵押权、质权和留置权。 (二)担保物权的担保范围

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

(三)担保物权的实现方式

同时存在人的但保和物的担保的情形下，提保物权的实现方式，首先依据当事人自行约定；未约定或约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

二、抵押权

(一)抵押权的概念、特征 1．抵押权的概念

所谓抵押权，指的是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 2．抵押权的特征 (1)不转移物的占有。

(2)不转移物的权利，即并非权利让与性担保。

(3)附随性。 (二)抵押物的范围

不得设立抵押的财产包括：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行规规定不得抵押的其他财产。

(三)抵押权的设立

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。必须注意的是，抵押合同不得约定“流押”条款。不动产抵押，包括以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

以生产设备、原材料、交通工具等准不动产抵押以及财团抵押，物权法规定采取登记对抗主义原则，即不登记不得对抗第三人原则。 (四)抵押权的效力

设立在后的抵押不影响先前已存在的涉及抵押财产的租赁关系。

抵押权成立后，抵押人对抵押财产的处分权受到。

当抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 关于抵押权的顺位，在存在多个抵押权时，其处理原则是，未经处于某一顺位抵押人同意，其他当事人缔结的顺位变更协议不得侵害其顺位利益。

(五)抵押权的实现

抵押权的实现方式，其原则是实行当事人自治，补充方式是拍卖、变卖。

(六)特殊类型的抵押 1．浮动抵押(财团抵押)

浮动抵押的特色在于：第一，担保物的价值在实现之前并不确定；第二，将来的财产也可例外地用于抵押，这是对传统原则_定程度上的突破。

2．最高额抵押

最高额抵押的特征是：①抵押权实现时，所要担保债权数额才确定；②主要面向将来债权；③有期限。需注意的是，最高额抵押权与浮动抵押权，一个是被担保债权数额待定，另一个是抵押财产价值待定，二者各有其特点。 三、质权 (一)质权概述

质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。

质权的特征有三：①只有把质物的占有移转给债权人，质权才可成立和生效；②质物占有虽转移，但其所有权并不转移；③客体仅限于动产

和权利。 (二)动产质权

动产质权即以动产作为标的的质权，为典型质权形式。

1．动产质权的设立

设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

2．动产质权的效力

质权设立的生效要件是质物的交付。考生请参见《物权法》第213条至219条的相关规定。 3. 质权的实现方式

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 (三)权利质权

权利质权为动产质权的特殊形式。权利质权适用动产质权的一般规则，不过在权利设立等方面有一些特别的规定。

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，

质权自有关部门办理出质登记时设立。 四、留置权

留置权，是指债权人因合同关系占有债务人的动产，在与该物有牵连关系的债权未受清偿前，得予以留置，并以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

债权人合法占有债务人的动产，而且该动产与该债权属于同一法律关系的，则成立留置权。 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

第五节占有

一、占有的概念及适用规则

占有，是指对物事实上的控制与支配。占有保护应该适用的法律规则是：

(1)依照合同的约定行使占有权利、履行占有义务。

(2)依照法律规定行使占有权利、履行占有

义务。

二、占有的基本类型 1．自主占有和他主占有

这是依据是否以所有人的意思占有为标准所作的划分。

2．直接占有和间接占有

这是依据占有人在事实上是否直接占有其物为标准所作的划分。 3．有权占有和无权占有

这是依据有无占有的权源为标准所作的划分。

4．善意占有与恶意占有

这是在无权占有中，以占有人是否知其无占有的权源且是否有怀疑为标准而作的划分。

第三章公司法 第一节公司法概述

一、公司的概念与种类 1．公司的概念

公司是依法设立的以营利为目的的企业法人。

2．公司的种类

根据公司的信用标准不同，可以将公司分为人合公司、资合公司及人合兼资合公司。根据公司的国籍，可以将公司分为本国公司、外国公司和多国()公司。根据公司的资本来源、股东身份，可以将公司分为国营公司、公营公司和民营公司。根据一个公司对另一公司的控制与依附关系，可以将公司分为母公司和子公司。根据股东责任的不同，可以将公司分为无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司。

我国公司法主要调整公司的两种最基本的、最主要的形式——有限责任公司和股份有限公司。

3．有限责任公司

第一，有限责任公司的股东承担有限责任。第二，有限责任公司的资本不划分为等额股份。第三，有限责任公司是资合兼人合的公司。第四，有限责任公司的股东人数有较严格的。第五，有限责任公司的设立条件和设立程序比较简单。第六，有限责任公司的内部组织机构设置比较简单、灵活。第七，有限责任公司章程具有更大的灵活性。 4．股份有限公司

第一，股份有限公司的股东承担有限责任。第二，股份有限公司的资本划分为等额股份。第三，股份有限公司是典型的资合公司。第四，股份有限公司的设立条件严格，设立程序复杂。第五，公司的管理机关比较完备。股份有限公司必须设立权力机关——股东大会；执行机关——董事会及经理；监督机关——监事会。 二、公司法的概念

1．公司法是以公司这种企业形式为调整对象的法律；2．公司法是确立公司法律地位和资格的组织法；3．公司法是规范公司经营活动的行为法。

第二节公司的设立

一、有限责任公司的设立 1．有限责任公司设立的条件

包括：①股东符合法定人数；②股东出资达到法定资本最低限额；③股东共同制定公司章程；④有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有限责任公司的组织机构通常包括公司的权力机关一股东会；公司的执法机关一董事会(或执行董事)及经理；公司的监督机关一监

事会(或监事)；⑤有公司住所。 2．有限责任公司设立的程序 (1)订立公司章程。 (2)履行出资义务。 二、股份有限公司的设立 1．股份有限公司设立的条件

(1)股份有限公司的发起人。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 (2)股份有限公司的资本。“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。”全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。

(3)股份有限公司的章程。设立股份有限公司，必须由发起人制定公司章程，并经创立大会通过。

(4)股份有限公司的名称和组织机构。股份有限公司的名称必须符合国家有关规定，并标明“股份有限公司”的字样。股份有限公司必须有严格、完备的组织机构，必须设立股东大会、董事会及经理、监事会。

2．股份有限公司设立的程序

股份有限公司设立有两种方式：发起设立和募集设立。发起设立形式中，全体发起人认购的股本总额，就是公司进行设立登记时的注册资本总额。募集设立，发起人不认足公司首次发行的股份总数，只认购其中的一部分，其余部分公开向社会公众募集。

第三节公司股东的股东权

一、股东权的含义

股东权是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参加公司经营管理的权利。

二、股东权的分类 1．自益权与共益权

这是股东权最重要、最基本的分类。自益权是股东为自身利益而行使的权利。共益权是股东为自己利益同时为公司利益而行使的权利。 2．资产权与管理权

以股东权的内容为标准，股东权分为资产权与管理权。

3．固有权与非固有权

以股东权的性质为标准，可以将股东权分为

固有权与非固有权。

4．单独股东权与少数股东权

以股东权的行使方式为标准，可以将股东权分为单独股东权和少数股东权。 三、股东权的内容

主要包括：①公司股利的分配权；②公司剩余财产的分配权；③股权的转让权；④其他股东转让股权的优先购买权；⑤公司新增资本的优先认购权；⑥股东会(股东大会)的出席权、表决权；⑦临时股东会(股东大会)的召开请求权；⑧股东会(股东大会)的召集和主持权；⑨股东大会的提案权；⑩公司资料的查阅权；⑩股东诉权。

第四节公司的组织机构

一、有限责任公司的组织机构 1．股东会

(1)股东会的地位和性质。由全体股东组成的股东会，是有限责任公司的最高权力机关。 (2)股东会的职权。主要体现在它享有对公司重要事项的决定权。

(3)股东会会议的召开和决议方式。股东会会议分为定期会议和临时会议。股东会会议由股

东按照出资比例行使表决权；股东会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。 2．董事会及经理

(1)董事会的性质和地位。董事会既是负责组织实施股东会决议的公司执行机构，又是制定公司某些方针的经营决策机构。 (2)董事会的设置和组成。有限责任公司一般应设董事会。股东人数较少或规模较小的，可以设l名执行董事，不设董事会。执行董事的职权由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。

(3)经理。有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使相应职权。

(4)董事、高级管理人员的资格、义务和责任。考生请注意不得担任公司的董事、高级管理人员的几种情况。 3．监事会

(1)监事会的性质和职权。监事会是公司的监督机构，主要行使检查、监督职权。 (2)监事会的设置和组成。有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少

或者规模较小的有限责任公司，可以设1—2名监事，不设立监事会。

(3)监事的资格、义务和责任。董事、高级管理人员不得兼任监事。关于董事、经理的消极资格的规定也适用于监事。 二、国有独资公司的组织机构 1．国有独资公司的含义

国有独资公司是指国家单独出资、由或者地方授权本级国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 2．国有独资公司的股东—国有资产监督管理机构

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。 3．国有独资公司的董事会

国有独资公司设立董事会，依照公司法关于一般有限责任公司董事会职权的规定履行职权。 4．国有独资公司的经理

“国有独资公司设经理，曲董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。”经理是国有独资公司必须设置的职务。

5．国有独资公司的监事会

监事会的成员不得少于5人。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，监事会成员中的职工代表由职工代表大会选举产生。职工代表出任的监事不得低于I/3，具体比例由公司章程规定。 三、股份有限公司的组织机构 1．股东大会

股东大会是股份有限公司的最高权力机关。股东大会会议是一种定期或临时举行的全体股东出席的会议，分为股东年会和临时股东大会。 股份有限公司股东权行使实行“一股一权”的原则，但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

2．董事会和经理

董事会是代表股东对公司活动进行管理和指挥的机构。作为公司的常设机构，董事会既是负责组织实施股东大会决议等决策的公司执行机构，又是制定公司某些方针的经营决策机构。

董事会对股东大会负责，行使相关职权。董事、高级管理人员的资格、义务和责任。同于有限责任公司董事、高级管理人员的资格、义务和

责任。 3．监事会

监事会是股份有限公司的监督机构，股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。 四、上市公司组织机构的特别、规定 上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。 1．董事

采用董事制度的主要是实行“一元制”治理结构的英美法系国家。我国公司法修改中也引入了董事制度，明确了上市公司设立董事制度。关于董事的资格、选任、解任、职责以及效用，考生应引起注意。 2．董事会秘书

上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。董事会秘书是公司的高级管理人员，由董事会委任，对董事会负责。

3．董事表决回避制度

董事表决回避制度，又叫董事表决排除制度，是指董事会通过某项决议时，与该项决议有

特别利害关系的董事应当回避，不得行使表决权。

董事表决回避制度适用于董事与表决事项有利害关系、利益冲突的场合。

4．重大资产买卖、重大担保的股东大会决议制度

上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

第五节股份有限公司股份的发行和转让 一、股份与股票 1．股份的含义和特点

股份有限公司的股份有两层含义：第一，它是公司资本的组成部分。第二，它是股东权的计算单位。

股份具有以下主要特点：第一，股份具有平等性。即所谓“一股一权”原则。第二，股份具有自由转让性。第三，股份具有证券性。 2．股票的概念、内容及形式

股票是股份有限公司签发的证明股东按其

所持股份享有权利和承担义务的凭证，股票是股份的证券形式。股票采取纸面形式或者证券监督管理机构规定的其他形式。 3．股份(及股票)的种类

根据股份投资者享有权利的不同，分为普通股与特别股。根据是否在股票上标明金额，分为面额股和无面额股。根据是否在股票上记载股东的姓名，分为记名股和无记名股。 二、股份的发行 1．股份发行的一般规定

股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。股份有限公司的股份采取面额股形式。公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。 2．新股的发行

公司公开发行新股，应当符合下列条件：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力、财务状况良好；最近3年内财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；证券监督管理机构规定的其他条件。 三、股份的转让 1．股份转让的原则

股份有限公司实行股份依法自由转让的原则。

2．股份转让的方式

记名股票，由股东以背书方式或者法律、行规规定的其他方式转让；无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

3．特殊股份转让的

第一，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

第二，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所有持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起l年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

4．股份的购回

股份的购回，是指股份有限公司按照一定的价格，以公司拥有的资金从股东手中买回本公司

的股份。一般情况下法律对股份回购持否定、，但根据《公司法》的规定，公司在下列情况下可以收购本公司的股份：第一，减少公司注册资本；第二，与持有本公司股份的其他公司合并；第三，对职工进行股份奖励；第四，实施异议股东股份回购请求制度。 5．股票的灭失

记名股票被盗、遗失或者灭失，股东请求人民宣告该股票失效。人民宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

第六节公司债券

一、公司债券的概念与特征

公司债券，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。 公司债券具有以下基本特征：第一，公司债券由公司依法定条件和程序发行；第二，公司债券是约定在一定期限内还本付息的有价证券；第三，公司债券是向社会公众募集资金所产生的债务。

二、公司债券的发行条件

考生请注意，根据《证券法》的规定，有下

列情形之一的，不得再次发行公司债券：第一，前一次发行的公司债券尚未募足的；第二，对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态的；第三，违反法律规定，改变公开发行公司债券募集资金用途的。

三、可转换公司债券的发行

可转换公司债券是指发行人按照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。发行可转换为股票的公司债券，应当报请证券监督管理机构核准。 四、公司债券的转让

公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行规规定的其他方式转让；无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

第七节公司的财务会计

一、公司财务会计报告

公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

二、公积金制度 1．公积金的概念

公积金，是指公司依据法律和公司章程的规定和股东会的决议，从公司税后利润中提取的，用于公司弥补亏损和扩大公司生产经营规模的累积资金，是所有者权益(股东权益)的组成部分。公积金，只能用于弥补公司亏损、扩大公司生产经营规模或者转增公司资本金。 2．公积金的种类

第一，法定公积金与任意公积金。第二，盈余公积金与资本公积金。 3．公积金的提取。

公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取。 三、公司利润分配

公司不得在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润。股东会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

第八节 公司的合并、分立、增资、减资

一、公司的合并

1．公司合并的概念和形式

公司合并是指两个以上公司通过订立合并合同，依照法定程序，归并为一个公司的法律行为。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

2．公司合并中债权债务的承担

公司合并，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。 二、公司的分立 1．公司分立概述

公司分立，是指一个公司依据法律、法规的规定，分成两个或者两个以上公司的法律行为。 公司分立分为存续分立和解散分立两种形式。

2．公司分立中的债务承担

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。 三、公司增加资本

公司增加资本，是指公司设立后依照法定条件和法定程序增加公司的资本总额。

四、公司减少资本

公司减少资本，是指公司为一定目的，依照法定条件和程序，减少公司资本总额。

第九节 公司解散和清算

一、公司的解散 (一)公司解散的概念

公司解散，是指已成立的公司因法律或章程规定的事由发生，而失去其法人资格的过程。 (二)公司解散的事由

(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； (2)股东会或者股东大会决议解散； (3)因公司合并或者分立需要解散； (4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

(5)人民依照本法第183条的规定予以解散。《公司法》第183条规定：“公司发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部表决权l0%以上的股东，可以请求人民解散公司。” 二、公司的清算

清算，是指清理已解散公司尚未了结的事务，使公司归于消灭的程序。考生需留意清算组的组成、职权及相关的清算程序。

第十节 外国公司的分支机构

一、外国公司分支机构的法律地位 外国公司的分支机构是指外国公司依照法律在我国设立的分支机构，该分支机构不具有的法人资格，是该外国公司的组成部分。 二、外国公司分支机构的设立

外国公司在中国境内设立机构，必须向中国主管机关提出申请，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。 三、外国公司分支机构的撤销和清算 外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务。在清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移转至中国境外。

第四章企业国有资产法 第一节企业国有资产法律制度概述

一、企业国有资产的概念

国有资产一般可划分为三种，包括由国家对企业的出资所形成的权益，由国家机关、国有事业单位等组织使用管理的行政事业性国有资产，以及属于国家所有的土地、矿藏、森林、水流等资源性国有资产。

二、企业国有资产监督管理的原则 (1)按照国有资产所有权由统一行使，出资人职责由和地方代表履行的原则，明确“统一所有，分级代表”的原则。 (2)明确规定了履行出资人职责应当遵循的原则。

第二节履行出资人职责的机构

一、履行出资人职责的机构

代表履行出资人职责的机构主要是指国有资产监督管理机构，也包括授权的其他部门、机构。

二、履行出资人职责的机构的权利 (1)依法享有出资利。

(2)依法制定或者参与制定国家出资企业的章程。

(3)委派股东代表履行出资人职责。 三、履行出资人职责的机构的义务 其分为两个层次：

(1)对本级的义务。 (2)对国家出资企业的义务。

第三节公司股东的股东权

一、股东权的含义

股东权是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参加公司经营管理的权利。

二、股东权的分类 1．自益权与共益权

这是股东权最重要、最基本的分类。自益权是股东为自身利益而行使的权利。共益权是股东为自己利益同时为公司利益而行使的权利。 2．资产权与管理权

以股东权的内容为标准，股东权分为资产权与管理权。

3．固有权与非固有权

以股东权的性质为标准，可以将股东权分为固有权与非固有权。

4．单独股东权与少数股东权

以股东权的行使方式为标准，可以将股东权分为单独股东权和少数股东权。 三、股东权的内容

主要包括：①公司股利的分配权；②公司剩余财产的分配权；③股权的转让权；④其他股东转让股权的优先购买权；⑤公司新增资本的优先认购权；⑥股东会(股东大会)的出席权、表决权；⑦临时股东会(股东大会)的召开请求权；⑧股东会(股东大会)的召集和主持权；⑨股东大会的提案权；⑩公司资料的查阅权；⑩股东诉权。 第四节 国家出资企业管理者的选择与考核 一、国家出资企业管理者的选择 1．国家出资企业管理者任免的权限 针对不同的企业组织形式，法律规定了应由履行出资人职责的机构任免或者建议任免的企业管理者的范围。

2．国家出资企业管理者任免的条件 包括：①有良好的品行；②有符合职位要求的专业知识和工作能力；③有能够正常履行职责的身体条件；④符合国家法律、行规规定的

其他条件。

二、国家出资企业管理者的考核

1．国家出资企业管理者的忠实义务和勤勉义务

包括：①不得利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益；②不得侵占、挪用企业资产；③不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项；④不得有其他侵害国有资产权益的行为。

2．国家出资企业管理者的考核

(1)经营业绩考核制度。年度经营业绩考核与任期经营业绩考核是企业管理者经营业绩考核制度的两种具体形式。

(2)薪酬奖惩。履行出资人职责的权构应当按照国家有关规定，确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标准。

(3)任期经济责任审计。国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。 第五节关系国有资产出资益的重大事项

一、重大事项管理的一般规定 1．重大事项的范围

重大事项包括国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等。

2．重大事项的决策程序

针对不同的企业组织形式，法律规定了相应的决策程序。 二、企业改制 1．企业改制的定义

包括：①国有独资企业改为国有独资公司；②国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；③国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。 2．企业改制的决定权限

国有独资企业、国有独资公司的改制应当由履行出资人职责的机构决定，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制应由本级批准，国有资本控股公司的改制应当由公司股东会、股东大会决定。

3．企业改制的程序

企业改制应当制订改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘事项。 三、与关联方的交易 1．关联方的范围

关联方限于国家出资企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

2．不得从事的关联方交易：①不得向关联方无偿提供资产或者服务；②不得以不公平的价格与关联方进行交易。

3．重要关联交易须经履行出资人职责的机构同意：①与关联方订立财产转让、借款协议；②为关联方提供担保；③与关联方有关的出资与投资。

4．关联交易涉及董事的表决权 在公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，由于该交易涉及的董事与表决事项存在重大利害关系，应当回避，不得对该事项行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

四、资产评估

1．应当进行资产评估的情形

国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司在出现法定事项时应当委托资产评估机构对有关资产进行评估。

2．国家出资企业及其高级管理人员在资产评估中的义务：①依法委托的义务；②报告义务。 五、国有资产转让

国有资产转让是指转让出资益，而不是企业的设备、厂房等固定资产。国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。

第六节国有资本经营预算

一、国有资本经营预算的收支范围 1．国有资本经营预算收入的范围 包括：①从国家出资企业分得的利润；②国有资产转让收入；③从国家出资企业取得的清算收入；④其他国有资本收入。

2．全部国有资本经营预算收入所做的分配 实践中主要包括：①资本性支出；②费用性支出；③其他支出。

二、国有资本经营预算的编制、批准及编制原则

(1)国有资本经营预算应当按年度编制。 (2)国有资本经营预算应当单独编制并纳入本级预算。

(3)国有资本经营预算应当报本级人民代表大会批准。

(4)国有资本经营预算支出按照当年预算收入规模安排，不列赤字。

三、国有资本经营预算的编制主体 财政部门具体编制预算、决算草案；地方各级财政部门具体编制本级预算、决算草案。

第七节 国有资产监督与法律责任

一、国有资产监督 (1)立法机关的监督。 (2)监督。 (3)审计监督。

(4)履行出资人职责的机构的监督。 (5)社会公众监督。 二、法律责任

对此，考生熟悉相关规定即可。

第五章 其他企业法 第一节 合伙企业法

一、合伙企业概述

合伙企业是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。第一，合伙企业因合伙协}义而产生。第二，合伙人共同出资、共享收益、共担风险。第三，合伙企业的建立基于合伙人之间的信任。第四，普通合伙人对外承担无限连带责任；第五，合伙企业不具有法人资格。 二、普通合伙企业 1．合伙企业设立的条件 (1)有两个以上合伙人。 (2)有书面合伙协}义。

(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。 (4)有合伙企业的名称和生产经营场所。 (5)法律、行规规定的其他条件。需要

注意的是。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

2．合伙企业的设立登记程序

申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于法律、行规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准．并在登记时提交批准文件。

(二)合伙企业财产

合伙企业财产包括合伙人出资、合伙企业的收益和依法取得的其他财产。

第一，合伙企业的财产归全体合伙人共有。 第二，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件F，其他合伙人有优先购买权。

第三，合伙人以其在合伙企业中的财产份额

出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 (三)合伙事务执行 1．合伙事务执行的方式

各合伙人对执行合伙企业事务享有共同的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。 2．合伙事务执行的监督

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况，具体而言，其他合伙人享有查阅权、异议权和撤销委托权。 3．合伙事务的表决方法

合伙人对合伙企业有关事项做出决议，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

4．合伙人的竞业禁止义务

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

5．合伙企业的利润分配和亏损分担 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 (四)合伙企业与第三人的关系 1．合伙人的对外代表权

合伙企业为了开展经营活动的方便，经全体合伙人决定或者合伙协议约定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，或者根据业务发展情况，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，这些人都有对外代表合伙企业的权利。

2．合伙企业债务的承担

第一，合伙人对合伙企业的债务承担无限责任。第二，合伙人对合伙企业的债务承担连带责任。

3．合伙企业与合伙人的债权人

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债务人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务时，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 (五)入伙与退伙 1．入伙

除合伙协议另有约定外，入伙应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。 2．退伙

退伙的事由分为协议退伙和法定退伙。退伙具有以下效力：

第一，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。第二，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。第三，退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任。第四，合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业

债务的，退伙人应当按照《合伙企业法》的规定分担亏损。第五，合伙企业登记事项因退伙发生变更或者需要重新登记的，应当自做出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。 (六)特殊的晋通合伙企业

特殊的普通合伙企业是指采取普通合伙企业形式设立的，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务，合伙人依照《合伙企业法》的特殊规定承担责任的专业服务机构。

(1)特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

(2)特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。 三、有限合伙企业

有限合伙企业是由有限合伙人和至少l名普通合伙人组成的合伙企业。 1．有限合伙企业的事务执行

(1)有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。

(2)有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人。

(3)有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

(4)有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

2．有限合伙企业与第三人的关系 (1)有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

(2)第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。 3．有限合伙企业的入伙与退伙

(1)新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。 (2)作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

(3)有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有

限合伙企业中取回的财产承担责任。 4．有限合伙人与普通合伙人的相互转变 转变应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通冶伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

四、合伙企业的解散和清算

考生需注意解散的事由及清算中剩余财产的分配，这两个是历年的高频考点。

第二节 个人独资企业法

一、个人独资企业的概念和特征

个人独资企业是指在中国境内依法设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。

第一，个人独资企业是一个自然人投资兴办的企业。

第二，个人独资企业的全部财产都归于投资人个人所有。

第三，个人独资企业的债务由投资人个人承担，投资人对个人独资企业的债务承担无限责任。

第四，个人独资企业不具有法人资格。 二、个人独资企业的投资人及事务管理 1．个人独资企业的投资人

个人独资企业的投资人为自然人，其有关权利可以依法进行转让或继承。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。 2．个人独资企业的事务管理

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务管理。

三、个人独资企业的解散和清算 考生需留意个人独资企业的解散事由及清算中债务清偿的顺序。

第三节 外商投资企业法

一、中外合资经营企业法 1．中外合资经营企业的概念

中外合资经营企业是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经

中国批准，在中国境内同中国的公司、企业和其他经济组织共同投资举办的企业。合营企业的形式为有限责任公司。 2．合营企业的资本

(1)合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记主管机关登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。在合营企业的注册资本中，外国经营者的投资比例一般不低于25%。 (2)合营企业的出资方式。合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。

3．合营企业机构 (1)合营企业的权力机构

合营企业董事会是合营企业的最高权力机构，其职权是按合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。 (2)合营企业的经营管理机构

经营管理机构设总经理l人，副总经理若干人，副总经理协助总经理的工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的经营管理工作。

4．合营企业争议的解决

合营各方发生争议，应尽量通过友好协商或调解解决，如协商不成或调解无效，可依法申请仲裁或提起诉讼。

合营各方可根据有关仲裁的书面协议，提请仲裁解决争议。仲裁可以提交中国的仲裁机构进行，也可以提交被诉一方的所在国或第三国的仲裁机构进行。如当事人之间没有仲裁的书面协，议，任何一方可以依法向中国的起诉。 二、中外合作经营企业法 1．中外合作经营企业的概念

中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按照一致约定的方式分配收益或产品，分担风险与亏损的企业。 法人型合作企业为有限责任公司。 非法人型合作企业，不具有法人资格的经济实体。合作各方对企业的债务承担连带责任。 2．合作企业的机构与经营管理

董事会是合作企业的最高权力机构，确定企业的一切重大问题。

经营管理机构设立总经理1人，负责合作企

业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。

合作企业成立后，改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或联合管理委员会一致同意。 三、外资企业法 1．外资企业的概念

外资企业，是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

2．外资企业的注册资本

外资企业在经营期内不得减少其注册资本。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并且向工商行政管理机关办理变更登记手续。

外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并且向工商行政管理机关备案。

3．外资企业的组织形式

外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

第六章 合同法总则 第一节 合同法概述

一、合同的概念和特征

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 第一，合同是一种民事法律行为。 第二，合同以产生、变更或终止民事权利义务关系为目的。

第三，合同是两个以上的当事人意思表示相一致的协议，即合同是当事人协商一致的产物。 第四，合同是合同当事人在平等自愿基础上产生的民事法律行为。 二、合同的分类 1．单务合同与双务合同

根据当事人双方是否互负义务，可以将合同分为单务合同与双务合同。 2．有偿合同与无偿合同

根据当事人取得利益是否付出代价，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。 3．有名同合与无名合同

根据法律上是否规定了一定合同的名称，可

以将合同分为有名合同与无名合同。 4．诺成合同与实践合同

根据合同成立是否须交付标的物为标准，可将合同分为诺成合同与实践合同。 5．要式合同与不要式合同

根据合同是否要以特定形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。 6．主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。

7．为订约人自己的利益订立的合同与为第三人利益订立的合同

根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为“为订约人自己订立的合同”与“为第三人利益订立的合同”。 三、合同法的基本原则 (1)平等原则。 (2)合同自愿原则。 (3)公平原则。 (4)诚实信用原则。

第二节 合同的订立

一、合同的当事人

合同的当事人可以是自然人、法人，也可以是其他组织。

合同当事人可以依法委托代理人订立合同。代理人应根据授权范围以被代理人的名义订立合同，代理人订立合同所产生的权利义务由被代理人承担。

二、合同的内容 1．一般合同的内容

包括：①当事人的名称或姓名和住所；②标的是合同不可缺少的条款；③数量是确定标的的主要要件；④质量是标的的内在素质和外观形态的综合；⑤价款或酬金是取得标的物或接受劳务的一方当事人所支付的代价；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任条款；⑧争议解决的办法。 2．格式条款

(1)格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

(2)格式条款的特征。

第一，格式条款的适用对象具有普遍性、广泛性；第二，格式条款的使用具有持久性、反复

性；第三，格式条款的内容具有事先确定性；第四，格式条款的拟订者一般具有经济上的优势。 (3)对格式条款的。

第一，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的——方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或其责任的条款，按照对方的要求对条款予以说明。

第二，格式条款不得具有为法律规定所禁止出现的情形。

第三，格式条款中不得含有免除提供条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，否则该条款无效。

第四，格式条款不能设定造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方直接财产损失时的免责条款，否则该条款无效。

第五，对格式条款的理解发生争议的，应当按照正常理解予以解释。 三、合同的形式 (1)口头形式。 (2)书面形式。 (3)其他形式。

其他形式是指行为推定形式。行为推定形式只适用于法律有明确规定或交易习惯许可时或要约表明时，而不能普遍适用。 四、合同订立的程序 (1)要约。 (2)承诺。

五、合同成立的时间与地点 1．合同成立的时间

合同成立的时间是当事人之间最终达成协议、使合同产生并存在的时间。多数合同中，合同成立的时间就是合同生效的时间。 合同成立的时间因合同为诺成合同或实践性合同而有所不同。依合同为要式合同或非要式静同而有所不同。 2．合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字盖章地点为合同的成立地点。合同当事人对合同成立地点有特别约定的，其约定的地点为合同成立的地点。

六、缔约过失责任 1．缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时，应向对方承担的责任。 2．承担缔约过失责任的事由

第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第三，泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密；第四，有其他违背诚实信用原则的行为。

第三节 合同的效力

我们这里主要讲一下无效合同、可撤销合同及效力待定合同的重点知识。 一、无效合同 l．无效合同的种类

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。

(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益的合同。

(3)以合法形式掩盖非法目的的合同。

(4)损害社会公共利益的合同。

(5)违反法律、行规的强制性规定的合同。

合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

2．无效合同的法律后果

无效合同从合同订立时就没有法律约束力，当事人之间的权利义务关系自始无效。合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效，不影响合同中解决争议方式条款的效力。

二、可撤销合同 1．可撤销合同的种类 (1)因重大误解订立的合同。 (2)显失公平的合同。

(3)一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同。

2．合同被撤销的法律后果

合同被撤销后，将导致合同自始无效。合同无效，不影响合同中解决争议方式条款的效力。 3．撤销权的消灭

(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭；(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭。

三、效力待定合同 1．效力待定合同的种类

(1)民事行为能力人依法不能订立的合同。

(2)无权代理人订立的合同。

(3)无处分权人订立的处分他人财产的合同。

2．效力待定合同的法律后果

效力待定合同因追认或拒绝追认而产生不同的法律后果：效力待定合同经有权人追认后，自始有效；效力待定合同经有权人拒绝追认后，自始无效。

第四节 合同的履行

一、合同履行的原则 (1)适当履行原则。 (2)协作履行原则。

二、合同履行的规则 1．履行主体

合同当事人自然是合同的履行主体。在一定条件下，当事人也可以约定，由第三人代替债务人履行，或由第三人代替债权人接受履行。 2．履行标的

当事人必须按合同规定的标的履行，并且交付的标的必须符合合同规定的质量、数量要求。 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 3．履行期限

当事人就履行期限没有约定或约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 4．履行地点

考生应注意以下特殊规定：合同条款或交易习惯不能据以确定的，按下列原则确定履行地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；

交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 5．履行方式与履行费用

当事人就履行方式、履行费用没有约定或约定不明确的，可通过补充协议规定；达不成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定；仍不能据以确定的，按有利于实现合同目的的方式履行，由履行义务一方承担履行费用。 三、合同履行中的抗辩权 1．同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指在没有先后履行顺序的双务合同中一方当事人在他方未为对待给付之前，有拒绝自己履行的权利。它主要适用于双务合同，如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。考生要掌握行使同时履行抗辩权的条件： 第一，合同双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

第二，双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。

第三，对方当事人未履行债务或履行债务不符合约定。

第四，对方的对待给付是可能的。

2．不安抗辩权

(1)不按抗辩权，是指双务合同承担债务并应先履行债务的当事人，在他方缔约后财产状况明显恶化，可能难以履行债务，危及先履行一方的债权时，有权中止自己的履行，直到对方提供相应的担保时方恢复自己的履行。

(2)适用不安抗辩权必须具备以下条件： 第一，双方当事人因同一双务合同互负债务，且债务有先后履行顺序。

第二，后履行义务人财产状况恶化，丧失或可能丧失履行债务能力。 (3)不安抗辩权的行使。

第一，先履行义务人行使不安抗辩权，要承担举证责任。

第二，先履行义务人行使不安抗辩权，中止合同履行，应当及时通知对方当事人。 (4)不安抗辩权的效力。依法行使不安抗辩权的先履行义务人，在后履行义务人提供担保前，可中止自己的履行。后履行义务人如履行义务或提供相应的担保，先履行义务人则应恢复履行。中止履行后，后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力并未提供适当的担保的，先履行义

务人可以解除合同。 3．先履行抗辩权

先履行抗辩权，是指在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 四、合同的保全 1．代位权

(1)代位权的概念，是指债务人怠于行使对第三人享有的权利而有害债权人的债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人之权利的权利

(2)代位权的成立要件。第一，债权人与债务人之间存在合法的债权关系。第二，债务人对第三人享有债权。第三，债务人怠于行使权利，且怠于行使的权利必须是合法有效的权利。第四，债务已陷于迟延履行。第五，有保全债权的必要。

(3)代位权的行使。第一，代位权的行使主体必须是债权人，债权人必须以自己的名义行使代位权。第二，债权人必须履行善良管理人的义务。第三，债权人行使代位权必须通过诉讼程序。第四，代位权行使的范围以债权人的债权为限。

第五，代位权的行使费用由债务人承担。 2．撤销权

(1)撤销权是债权人对债务人实施的放弃债权、无偿或低价转让财产等危害债权的行为，请求予以撤销的权利。

(2)撤销权的构成要件包括：第一，债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。第二，债务人实施了不当处分财产(权)的行为。第三，债务人的行为有害债权。第四，对债权人的有偿行为行使撤销权，相关第三人(受让人)必须主观上有恶意。

(3)撤销权的行使。第一，撤销权的行使主体是债权人。第二，债权人必须以自己的名义行使撤销权，撤销权的行使必须通过诉讼程序。第三，撤销权的行使范围，仅以保全债权的范围为限。第四，撤销权的行使费用由债务人承担。第五，撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 (4)撤销权的效力依判决而产生。

第五节 合同的变更和转让

一、合同的变更

合同的变更，是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，合同内容发生变化的情形。

合同的变更是合同内容的局部变更，而不是对合同内容的全部变更。 二、合同的转让

合同的转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同的转让并不改变原合同的权利义务内容。

第六节 合同的终止

合同终止是合同及合同权利义务关系的永久消灭。

合同终止的原因包括履行、解除、提存、抵销、免除、混合。合同法规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：①债务已经按照约定履行；②合同解除；③债务相互抵销；④债务人依法将标的物提存；⑤债权人免除债务；⑥债权债务同归于一人；⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第七章 合同法分则

第一节 买卖合同

一、买卖合同概述

买卖合同，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一，买卖合同是转移财产所有权的合同。第二，买卖合同是标的物所有权与价金互为对价的有偿合同。第三，买卖保同是双务合同。第四，买卖合同为诺成合同。 二、买卖合同的效力 1．出卖人的义务 (1)交付标的物。 (2)转移标的物所有权。 2．买受人的义务 (1)给付价金。 (2)受领标的物。 (3)对标的物检查通知。 三、买卖合同的风险承担

(1)标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 (2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起

承担标的物毁损、灭失的风险。

(3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立之时起由买受人承担。

(4)当事人未约定交付地点或约定地点不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人之后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

(5)出卖人按照约定或法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失风险自违反约定之日起由买受人承担。

(6)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

(7)因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第二节借款合同

一、借款合同的概念和特征

借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期

返还借款并支付利息的合同。

第一，借款合同的当事人有特定的资格。第二，借款合同的标的物是货币。第三，借款合同一般是有偿合同。第四，借款合同一般为诺成合同。第五，借款合同一般为要式合同。自然人之间的借款合同为不要式合同，其他借款合同均为要式合同。 二、借款合同的效力 1．借款人的义务

(1)提供有关业务活动和财务状况。 (2)按约定收取借款。 (3)按约定用途使用借款。 (4)按期返还借款。 (5)依约定支付利息。 2．贷款人的义务 (1)按合同约定给付借款。

(2)收取利息不得违反国家有关规定。

第三节 租赁合同

一、租赁合同的概念和特征

租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人向出租人交付租金的合同。

第一，租赁合同是转移财产使用权而非转移财产所有权的合同。第二，租赁权的物权化。第三，租赁合同的标的物是特定的非消耗物。第四，租赁合同以在一定时期内使用租赁物为目的，具有期限性和连续性。第五，租赁合同是有偿、双务合同。第六，租赁合同是诺成合同。 二、租赁合同的期限和解除

租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。

租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 三、租赁合同的效力 1．出租人的义务

第一，交付租赁物。第二，在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。第三，除合同另有规定外，出租人应当履行租赁物的维修义务。第四，出卖出租房屋时的通知义务。 2．承租人的义务

第一，按照约定期限支付租金。第二，按照

约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。第三，妥善保管租赁物。第四，返还租赁物。

第四节 融资租赁合同

一、融资租赁合同概述

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 第一，融资租赁保同属于转移财产使用权的合同。第二，融资租赁合同的租赁物必须是法律允许的流通物，而且必须是经长期使用仍能保持使用效能的不易消耗物。第三，出租人不对租赁物的瑕疵负担保责任。第四，对租赁物的维修义务，由承租人承担，而不由出租人承担。第五，融资租赁合同终止时，即租赁期限届满时，承租人有选择权。

二、融资租赁合同的效力 1．对出租人的效力

第一，出租人应当按合同的约定为承租人购买租赁物。第二，出租人不得擅自变动与承租人有关的买卖合同内容。第三，出租人应当保障承租人对租赁物正常行使使用权。第四，出租人在

特定条件下承担瑕疵担保责任。第五，出租人应当协助承租人行使索赔权利。第六，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。第七，出租人享有租赁物的所有权。 2．对承租人的效力

第一，承租人应当按照约定支付租金。第二，承租人应当妥善保管使用租赁物。第三，承租人应当返还租赁物。

第五节 承揽合同

一、承揽合同概述

承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。 第一，承揽合同以完成一定的工作为目的。第二，承揽合同的标的具有特定性。第三，承揽合同是有偿、双务合同。第四，承揽合同是诺成合同。

二、承揽合同的种类 (1)加工合同。 (2)定做合同。 (3)修理合同。

(4)其他承揽合同。 三、承揽合同的效力 1．承揽人的主要义务

(1)按约定完成工作、交付工作成果。 (2)亲自完成约定的工作。

(3)及时检验、妥善保管、正当使用定做人提供的材料或物品。

(4)由承揽人提供材料的，承揽人应按合同约定选用材料，并接受定做方的检验。 (5)发现定做人提供的图纸或者技术要求不合理，应及时通知定做人。

(6)在工作期间应接受定做人必要的监督、检查，以保证工作适合定做人的要求。 (7)对承揽的工作保密。

(8)保证工作成果无瑕疵，并按合同约定的期限保证修复、退换有瑕疵的工作成果，但因定做人使用，保管不当造成的质量问题除外。 2．定做人的主要义务

包括：①验收、接受工作成果；②支付酬金；③提供材料；④提供技术资料；⑤协助承揽人工作；⑥承担擅自解除合同的赔偿。

第六节 建设工程合同

一、建设工程合同概述

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同是双务、有偿、要式合同。 二、建设工程合同的种类

(1)勘察合同、设计合同、施工合同。 (2)总包合同与分包合同。 三、建设工程合同的效力 1．对承包人的效力

第一，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第二，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三，承包人应当接受发包人对建设工程、项目进度、质量的监督检查。第四，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 2．对发包人的效力

第一，发包人应当按照合同约定提供原材料、设备、场地资金和技术资料。第二，发包人应当按照合同约定的数额、时间、地点、方式向

承包人支付价款。第三，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。第四，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。第五，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

第七节 货物运输合同

一、货物运输合同概述

货物运输合同是承运人按照托运人的要求，将货物安全、及时、完整运到目的地，交付给托运人指定的收货人，托运人或者收货人支付相应的运输费用的合同。

(1)货物运输合同标的是运输行为。 (2)收货人具有特殊的法律地位。 (3)货物运输合同格式具有标准性。 二、货物运输合同的效力 1．托运人的义务

第一，按照合同约定和国家规定包装运输货物。第二．按照合同约定交付运输货物 第三，交付运输费用。

2．承运人的义务

第一，检查运输货物及其包装。第二，按合同约定将运输货物运到目的地并交付给收货人。 3．收货人的义务

第一，领取运输货物。第二，检验运输货物。第三，支付运输费用。

三、货物运输合同的风险承担

承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

货物在运输过程中因不可抗力灭失．未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

第八节 技术合同

一、技术合同

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。

第一，技术合同的标的是一种无形财产。第二，技术合同的内容为技术开发、技术转让、技术咨询与服务中的权利和义务关系。第三，技术合同履行往往产生涉及与技术有关的其他权利的履行。

二、技术开发合同

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

第一，技术开发合同的标的是完成科研开发工作并产生具有创造性的技术成果。第二，技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。第三，技术开发合同的当事人须共担风险。

2．技术开发合同中技术成果的归属 当事人可以在合同中约定技术成果的权利

归属。如果合同中对此没有约定或约定不明确，依以下原则处理：

第一，委托开发合同中，开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发方。

第二，在合作开发合同中，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

第三，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。 三、技术转让合同

技术转让合同是指当事人之问就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让所订立的合同。

第一，技术转让合同的标的是现有的技术成果。第二，技术转让合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。第三，依技术转让合同所转移的是技术成果的使用权或所有权。 四、技术咨询合同和技术服务合同 1．技术咨询合同

技术咨询合同是指当事人一方以技术知识

为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，另一方支付报酬的合同。

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题，另一方支付报酬的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。

第九节 委托合同

一、委托合同的概念和特征

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

第一，委托合同的订立以委托人与受托人的相互信任为前提。第二，委托的目的、内容是由受托人按照委托人的指示以委托人的名义或者受托人的名义处理委托人的事务。第三，委托人对受托人实施的合法委托事务的法律后果承担责任。第四，委托合同可以是特别委托合同，也可以是概括委托合同。第五，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。第六，委托合同是诺成合同、不要式合同。 二、委托合同的效力 1．受托人的义务

(1)办理委托事务。 (2)报告义务。 (3)交付财产。 (4)损害赔偿责任。 2．委托人的义务 (1)支付费用。 (2)支付报酬。

(3)承担委托事务结果。 (4)损害赔偿责任。 三、委托与代理

当处理委托事务需对外为法律行为时，委托人一般都授予受托人代理权。 委托合同与代理之间存在区别：

第一，代理属于对外关系，而委托属于对内关系。

第二，代理人的代理行为是法律行为，而受托人依据委托人的指示处理事务的行为既可能是法律行为，也可能是事实行为。第三，委托合同是当事人双方协商一致的结果，代理关系除了当事人通过合意形成委托代理外，还有法定代理、指定代理，无须以当事人的合意为前提。 代理的种类：

(1)以被代理人名义进行的代理。 (2)以受托人名义进行的代理。以受托人名义进行的代理主要有以下两种，其法律效果各有不同。

四、委托合同的终止

委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。

第十节 其他合同

一、供用电合同 1．供用电合同概述

供用电合同，是指供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。

第一，供用电合同的一方当事人即供电人是法定的具有特定资格的供电企业。第二，供用电合同的标的是电。第三，供用电合同是一种特殊的转移财产所有权的合同。第四，供用电合同是一种连续性的合同，具有长期性、稳定性的特点。第五，供用电合同多采用格式条款形式。第六，供用电合同是双务、有偿合同。第七，供用电合同是诺成合同。

2．供用电合同的效力 (1)供电人的义务

主要包括：①按照国家规定的标准和合同约定安全供电；②中断供电时事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任；③因自然灾害等原因断电时应当及时抢修。 (2)用电人的义务

包括：①交付电费；②按照法律规定和合同约定用电。 二、赠与合同 1．赠与合同概述

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与物的合同。 第一，赠与合同是双方法律行为。第二，赠与合同是转移财产所有权的合同。第三，赠与合同是单务、无偿合同。第四，赠与合同原则上是诺成合同。第五，赠与合同一般为不要式合同。 2．赠与合同的效力

赠与人的义务和责任主要有： 第一，给付赠与标的物的义务。

第二，瑕疵担保责任。赠与人故意不告知瑕

疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 3．赠与合同的撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，而不承担任何责任。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得任意撤销。 三、保管合同 1．保管合同概述

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

第一，保管合同为实践性合同。第二，保管合同是一种提供劳务或服务的合同。第三，保管可以是有偿的，也可以是无偿的。第四，保管合同以物的保管为目的，保管合同的标的是保管行为。

第五，保管合同为不要式合同。 2．保管合同的效力 (1)保管人的义务

第一，给付保管凭证。第二，妥善保管保管物。第三，履行危险通知义务。第四，返还保管物。

(2)寄存人的义务

第一，在有偿保管合同中给付保管费。第二，负担必要费用的义务。第三，告知义务。第四，声明义务。 四、仓储合同 1．仓储合同概述

仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

第一，仓储合同的一方当事人即保管人必须为从事保管业务的人，具有专营或兼营仓储保管业务的资格。第二，仓储合同为提供劳务或者服务的合同。第三，仓储合同的标的物须是动产，且为特定或特定化的种类物。第四，仓储合同为诺成合同。第五，仓储合同为双务合同、有偿合同。

2．仓储合同的效力 (1)保管人的义务

第一，填发仓单。第二，接受和验收存货。第三，妥善保管仓储物。第四，危险通知、催告。第五，返还保管物。 (2)存货人的义务

笫一，交付仓储物。第二，对特殊物品进行

说明，并提供有关资料。第三，支付仓储费，偿付必要费用。第四，提取仓储物。 五、行纪合同 1．行纪合同概述

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 第一，行纪合同的行纪人以自己的名义进行一定的法律行为，办理受托事务。第二，行纪合同的行纪人办理行纪业务时，虽与第三人直接发生法律关系，但该法律关系所产生的权利义务最终归属于委托人。第三，行纪合同的标的是行为。第四，行纪合同是双务合同、有偿合同。第五，行纪合同是诺成合同、不要式合同。 2．行纪合同的效力 (1)行纪人的义务

第一，以自己的名义办理行纪事务，并将交易结果转给委托人。第二，按照委托人指示办理行纪事务。第三，妥善保管和处置委托物。 (2)委托人的义务

第一，支付报酬。第二，及时受领或者处理委托物。

六、居间合同

1．居间合同概述

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第一，居间合同是提供服务的合同。第二，居间合同具有居间性。第三，居间合同是有偿合同。但该报酬具有不确定性，只有居间活动达到目的，委托人才给付报酬。第四，居间合同是诺成合同、不要式合同。 2．居间合同的效力 (1)居间人的义务

第一，报告订约机会或媒介订约的义务。 第二，忠实义务。 (2)委托人的义务 第一，支付报酬。

第二，支付居间活动的必要费用。

第八章担保法

第一节担保的概念、特征和分类

一、担保概述

担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的，以第三人的信用或者以特定则

产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。

担保作为专为保障特定债权清偿而设计的一种法律制度．其具有以下三个主要特征： (1)从属性。 (2)自愿性。

(3)担保责任的不确定性。 二、担保方式及其种类 1．担保方式

在担保中，原则上当事人对于担保方式仅有选择权，而无创设权。 2．担保方式的分类 (1)法定担保与约定担保。

(2)人的担保与物的担保和金钱担保。 三、担保的设立及其后果 1．担保的设立

当事人可以单独订立担保合同，也可以在主合同中附加担保合同的内容。 2．担保设立的无效及其后果

(1)担保合同因主合同无效而无效。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同

另有规定的，按照规定。”

(2)担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。

如果担保合同不符合合同的有效条件，即使主合同有效，担保合同也是无效的。

担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济扳失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的l/2。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后．叮以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

四、担保的效力

1．担保对于担保权人的效力

担保对于担保人的效力主要体现在担保权人取得担保权。

2．担保对于担保人的效力

担保对于担保人的效力主要表现为担保人负有担保债权的义务。 3．担保对被担保人的效力

担保人为保证人的，在债务人不履行债务，其向担保权人承担担保责任后，有权向被担保人追偿，被担保人负有向担保人返还的义务。 五、反担保 1．反担保的概念

反担保，是指在本担保设定后，为了保证担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。 2．反担保与本担保的区别 (1)被担保的债权不同。 (2)当事人不同。

(3)担保人的责任性质不同。 (4)适用范围不同。

第二节 保证

一、保证概述 1．保证的概念和特征

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承

担责任的行为。

特征：①保证具有从属性；②保证具有相对性；③保证具有无偿性；④保证具有单务性；⑤保证具有补充性。 2．保证的分类

包括：①定额保证和不定额保证；②定期保证和不定期保证；③一人保证和共同保证；④一次保证和连续保证；⑤一般保证和连带责任保证。

二、保证合同和保证方式 1．保证合伺

(1)保证合同是单务合同。 (2)保证合同是无偿合同。 (3)保证合同是诺成合同。 (4)保证合同是从属合同。 2．保证的方式

保证方式有一般保证和连带责任保证。 (1)一般保证，是指保证人仅对债务人的不履行债务负补充责任的保证

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可

以拒绝承担保证责任。

保证人在下列情形下不得行使前述先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃前述权利的。

(2)连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

三、保证的效力

1．保证对保证人与债权人间的效力 (1)债权人的权利。

基于保证合同，债权人对于保证人享有请求履行保证债务的权利。

(2)保证人的权利。保证人除依法负有担保债权实现的义务以外，享有本属于债务人的一切

抗辩权。

所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权分为三种：①主债务人享有的抗辩权；②一般债务人的抗辩权；③保证人的专属抗辩权。

2．保证对保证人与主债务人间的效力 保证人享有的权利主要有追偿权、代位权和免责请求权。 四、保证责任 1．保证责任的内容

保证责任的内容是指保证人承担保证债务的内容。按照《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2．保证责任的范围

根据我国《担保法》第24条和《担保法解释》第30条的规定，保证期间主债务变更情况影响保证责任的情况主要有以下几种：①债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再

承担保证责任，但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任；②债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任；③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承当保证责任。 3．保证责任的期限

保证人与债权人一般可以在合同中就保证期间做出约定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

4．保证责任的消灭

主要有以下几种原因：主债务消灭、超过保证期间而债权人不为请求、未经保证人同意主债务转移、保证人履行保证债务等。另外，保证人在债权人放弃担保物权所担保的债权范围内，保证责任亦免除。

第三节 定金

一、定金概述 1．定金的概念和特征

定金，是指为担保债权，依法律规定或者双方的约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍退还定金。 定金的特征主要体现在：

(1)定金担保只产生债权而不产生物权。 (2)定金具有从属性。

(3)定金担保是一种双方当事人之间的互为担保。

(4)定金担保的标的物可以是金钱或其替代物。

(5)定金担保属于约定担保，它只能基于当事人之间的约定而产生。 2．定金的分类 (1)订约(立约)定金。

(2)成约定金。此种定金需要注意两点：一是虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分

的，主合同照样成立(生效)；二是唯成约定金的交付与主合同成立有关系，其他定金的交付与主合同成立与否并无关系，所以不要将定金合同的实践性与成约定金交付对主合同成立的影响混为一谈。

(3)解约定金。 (4)违约定金。 (5)证约定金。

二、定金的设立及其效力 1．定金合同的特征 (1)定金合同是要式合同。 (2)定金合同是实践合同。

(3)定金合同的标的主要是金钱，且数额不得超过法定比例。 2．定金的效力

(1)证约效力，即证明主合同关系的存在。 (2)预先给付的效力。 (3)担保的效力。

(4)不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则

第九章 知识产权法

第一节 商标法

一、商标与商标权的概念 1．商标

商标即商品标记，是商品生产者或经营者在其商品上使用，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或者由上述要素的组合构成，具有显著特征，便于识别辨认的特定标记。 2．注册商标

注册商标是由申请人根据《商标法》规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，经过商标局审核后予以注册的商标。我国注册商标的种类包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。 3．驰名商标

驰名商标，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。 4．地理标志

地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 5．商标权

商标权，是商标所有人对法律确认并予以保

护的商标所享有的权利。它主要是指商标专用权。

二、商标法及其基本原则

商标法是规定商标的组成、注册、使用、管理和注册商标专用权的保护等法律规范的总称。我国商标法的基本原则包括以下几个方面：①保护商标专用权与维护消费者利益相结合的原则；②注册取得商标专用权原则；③申请在先原则；④自愿注册原则；⑤统一注册分级管理原则；⑥国民待遇原则；⑦优先权原则。 三、申请商标注册的条件与程序 1．申请注册商标的条件

(1)商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织，但必须从事生产经营活动，包括生产、制造、加工、拣选或者经销商品和提供服务。 (2)申请注册的商标应当具有显著性和权利完整性。

(3)商标禁用标志。

法律规定的特定标志，不能作为商标使用，更不能作为商标注册。

(4)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其

他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 (5)注册商标禁用标志。下列标志，不能作为商标注册：

仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。但是，上述这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

(6)以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不能注册。

(7)申请注册商标不能侵犯驰名商标。 (8)代理人或者代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不能注册和使用。

(9)商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不能注册，也不能使用。但是，已经善意取得注册的继续有效。

2．商标注册的程序 (1)商标注册的申请。

(2)商标注册的初步审查和公告。 (3)商标注册的异议与核准。 四、注册商标的续展、转让和使用许可 1．注册商标的续展

注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。如果注册商标要在有效期满后继续使用，则应当在期满前6个月内申请续展注册。 2．注册商标的转让

转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。 3．注册商标的使用许可

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。 五、注册商标的争议的裁定

已经注册的商标，如果违反《商标法》关于商标禁用标志以及使用地名的规定，或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人也可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

六、商标使用的管理 (1)注册商标使用的管理。 (2)未注册商标使用的管理。

(3)对工商行政管理部门罚款决定的司法救济。

七、注册商标专用权的保护 1．注册商标专用权的保护范围

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

2．侵犯注册商标专用权行为的确定 下列行为，均属侵犯注册商标专用权：①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；②销售侵犯注册商标专用权的商品；③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

3．侵犯商标专用权的解决方式

因侵犯注册商标专用权引起的纠纷，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标

注册人或者利害关系人可以向人民起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门进行处理时，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解。如果调解不成，当事人可以依照民事诉讼法向人民起诉。 4．侵犯商标专用权的法律责任 (1)行政责任。 (2)民事责任。 (3)刑事责任。

第二节 专利法

一、专利权概述 1．专利权的概念与特征

专利权是指专利权人在法律规定的期限内对其发明创造享有的一种独占权。它主要具有三个特点：一是专有性。二是地域性。三是时间性。 2．专利法的保护对象

我国专利法保护的对象是发明创造的专利权。发明创造包括发明、实用新型和外观设计。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外

观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。 二、授予专利权的条件 1．授予专利权的积极条件

授予专利权的发明和实用新型，都应当具备新颖性、创造性和实用性。 2．授予专利权的消极条件

对下列各项不授予专利权：①科学发现；②智力活动的规则和方法；③疾病的诊断和治疗方法；④动物和植物品种；⑤用原子核变换方法获得的物质；⑥对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 但对于动物和植物产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。 三、专利的申请

1．专利申请权和专利权的归属

(1)职务发明创造专利申请权和专利权的归属。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。 (2)非职务发明创造专利申请权和专利权的归属。非职务发明创造，申请专利的权利属于发

明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

(3)合作或者委托完成发明创造的专利申请权和专利权的归属。两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成发明创造的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

(4)申请在先原则。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

2．专利申请日和优先权

(1)专利申请日。专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

(2)优先权。申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照相互承认优先权的原则，

可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。 四、专利权的内容 1．专利权的效力

(1)对发明和实用新型专利，除法律另有规定的以外，专利权人以外的任何人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

(2)外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2．专利实施许可权和专利转让权 (1)专利实施许可权，是指许可他人以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品的权利。

(2)专利转让权。专利权人有权转让其专利权。但专利权的转让必须订立书面合同，并经专利行政部门登记和公告后方能生效。 3．专利标记权

发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

4．发明人或者设计人的权利。 (1)获得奖励与合理报酬的权利。 (2)精神权利。

5．发明专利的计划实施

国有企业、事业单位的发明专利，对国家利益或者社会公共利益具有重大意义的，有关主管部门和省、自治区、直辖市报经批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

6．共有的专利申请权或者专利权的行使 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实

施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。 五、专利实施的强制许可

我国现行专利法对发明专利和实用新型专利规定了强制许可，具体包括如下几种类型： (1)有下列情形之一的，专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利权的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或减少该行为对竞争产生的不利影响的。 (2)一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

(3)在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强

制许可。

(4)为了公共健康目的，对取得专利权的药品，专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 六、专利权行使的

1．不视为侵犯专利权的几种情况 包括：①专利权用尽；②在先使用；③外国运输工具临时过境；④为科学研究和实验而使用；⑤其他情形。

2．善意第三人免责规定

《专利法》规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

七、专利权的期限、终止和无效 1．专利权的保护期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

2．专利权的终止

根据《专利法》规定，专利权提前终止包括

两种情况：

(1)专利权人没有按照规定缴纳年费的。 (2)专利权人以书面声明放弃其专利权的。 专利权在有效期限届满前终止的，由专利行政部门登记和公告。 八、专利权的保护

1．专利权被侵犯的救济途径

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以直接向人民起诉，也可以请求管理专利工作的部门进行处理。

2．侵犯专利权赔偿数额的确定

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等

因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

3．关于诉讼时效

(1)专利权被侵犯的诉讼时效。

侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

(2)专利临时保护的诉讼时效。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。

第三节 著作权法

著作权法是调整主体在创作与使用文学、艺术和科学作品活动中产生的各种社会关系的法律规范的总和。 一、著作权的主体 (1)作者。

(2)作者以外其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。 二、著作权的客体

1．著作权的客体范围

著作权的客体是指受著作权法保护的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。 2．受著作权法保护的作品

受著作权法保护的作品包括：文字作品，口述作品，音乐作品，戏剧作品，曲艺作品，舞蹈作品，杂技艺术作品，美术作品，建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，法律、行规规定的其他作品。

3．不受著作权法保护的作品或文件 不受著作权法保护的作品或文件包括：依法禁止出版、传播的作品；法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。

4．受著作权法保护的作品必须具备的要件 (1)作品必须有文学、艺术或者科学的内容 (2)作品必须具有独创性

(3)作品的内容必须能以一定的物质形式表现或固定下来，能使人直接地或通过仪器设备间

接地看到、听到或触到 三、著作权的内容 1．著作权中的人身权

著作权中的人身权主要包括下列四种权利： (1)发表权。即决定作品是否公之于众的权利。

(2)署名权。即表明作者身份，在作品上署名的权利。

(3)修改权。即修改或者授权他人修改作品的权利。

(4)保护作品完整权。即保护作品不受歪曲，篡改的权利。

2．著作权中的财产权

著作权中的财产权包括：①复制权；②发行权；③出租权；④展览权；⑤表演权；⑥放映权；⑦广播权；⑧信息网络传播权；⑨摄制权；⑩改编权；○11翻译权；○12汇编权；○13许可转让与获得报酬权；○14应当由著作权人享有的其他财产权利。

四、著作权的归属

“著作权属于作者”，这是著作权归属的一般原则。但在下列情况下。著作权的归属要依法确

定。

1．演绎作品

其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，并且不得阻止其他人对同一作品进行注释、整理。 2．合作作品

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯合作作品整体的著作权。 3．汇编作品

汇编作品由汇编人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

4．电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有。但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

5．职务作品

原则上，职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但是，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；②法律、行规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 6．委托作品

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 7．作品原件的财产权与美术作品原件的展览权

美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。 五、著作权的保护期限

著作权的保护期限分为著作权中人身权的保护期限和著作权中财产权的保护期限。 (1)作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受。

(2)公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡后第50年的12月13日；如果是合作作品，截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日。 (3)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。但作品自创作完成后50年内未发表的法律不再保护。 (4)电影和类似以摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。 六、著作权的

1．可以不向著作权人支付报酬的合理使用 主要包括：①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；②为介绍、评论某一

作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；④报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑤报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑥为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；⑦国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；⑧图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑨免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；⑩对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；⑩将中国公民、法人或其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；⑥将已经发表的作

品改成盲文出版；上述情况适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的。

2．应当向著作权人支付报酬的合理使用 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。 上述情况适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的。 七、邻接权

邻接权是指与著作权相邻近的权利，是在传播作品中产生的权利，又称作品传播者权。邻接权与著作权密切相关，又是于著作权之外的一种权利。根据我国著作权法规定，邻接权主要包括出版者的权利、表演者的权利、录音录像制品制作者的权利、广播电台电视台播放的权利等。

八、侵犯著作权和邻接权的法律责任

1．侵权责任 2．违约责任

3．解决侵权行为的诉讼程序

(1)诉前责令停止有关行为和财产保全。 (2)诉前证据保全。

为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在诉前向人民申请保全证据。 (3)对违法所得及侵权复制品的处理。 人民审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。 4．著作权纠纷的解决方式

著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以盲接向人民起诉。