建设工程债权制度范例

建设工程债权制度范文1

一、保证金的种类及法律含义

梳理我国现行法律、规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：

1、投标保证金

针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”行规《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”

综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。

2、履约保证金

《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。

根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。

3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）

根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。

根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。

二、建设工程保证金的法律性质

《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第20也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：

第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。

第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2009]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”

第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。

第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。

第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。

第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。

综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。

《最高人民关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。

三、建设工程保证金实务案例分析

实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向申请执行，从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。

本案的判决是正确的，但是对于在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。

建设工程债权制度范文2

关键词 在建工程 抵押权 优先受偿权

。

一、建设工程价款优先受偿权的概述

（一）建设工程款优先受偿权的构成要件

根据我国相关法律规定，建设工程价款优先受偿权的成立，应具备如下要件：

1.发包人与承包人签订的建设工程承包合同必须合法有效。在合同无效的情况下，承包人不得请求行使建设工程价款优先受偿权。

2.建设工程在性质上属于“不宜折价或者拍卖”的，不得行使价款优先受偿权。如市政基础设施、军事设施、教育设施等有公共利益的工程及发包人不享有所有权的工程都不能行使工程价款优先受偿权。但对于不具有价值的装饰装修工程，虽然不适宜进行折价或拍卖，最高院批复认为可适用优先受偿权的规定。

3.适用优先受偿权的工程价款仅限于承包人为建设工程实际支出的费用，如工人劳动报酬、材料款、运输费、设备使用费等。对不属于实际支出费用的预期利润、因违约所造成的损失，以及社保、国家税收等公益性质的债权，都不在优先受偿范围内。

4.行使工程款优先受偿权的法定期限为6个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。即若承包人在此期间内未行使建设工程款优先受偿权，则该优先受偿权消灭，承包人工程款债权就变成一般债权，不再具有优先于抵押权及其他债权的性质。

（二）建设工程款优先受偿权的性质

建设工程款优先受偿权作为我国《合同法》中的一项新规定，理论界和司法实践中对该制度的理解存在诸多的分歧。关于建设工程价款优先受偿权为何种性质？目前主要有三种观点：

2.法定抵押权说。该学说认为发包人未按照合同约定支付工程价款，承包人有权将该工程折价或申请拍卖该工程，这符合抵押权的一般法律特征。诸多学者如梁慧星教授，都认为建设工程款优先受偿权的性质为法定抵押权。主编《条文理解与适用》中观点也认为：“考察《合同法》起草的历程，可以认为其286条的规定不是关于优先权的规定，而是关于法定抵押权的规定。”

3.优先权说。该学说认为建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其是为了保护农民工的弱势群体的切身利益，法律赋予债权人的优先。

笔者同意第三种观点。因为：第一，依据我国法律规定，可以行使留置权的标的物一般为动产，建设工程为不动产，按照法律规定是不能作为留置权的标的物。另外，我国法律规定留置权适用范围只有保管、运输及加工承揽合同，并不包括建设工程合同。实际上留置权说已几乎被理论界和实务界否定了。第二，将建设工程款优先受偿权性质确定为法定抵押权也有待商榷。因为我国法律明确规定不动产抵押权设立以登记为生效要件，所以未经登记是不能取得有效的抵押权。且在法律无明文规定情况下，将建设工程价款优先受偿权的性质确定为抵押权，违反了物权法定原则。第三，将建设工程款优先受偿权定性为一种优先权，符合设定该条款的立法目的。该权利是特定主体对某一特定标的物优先于其他债权人受偿的一种权利，和我国船舶优先权、民用航空器优先权一样，都符合法定优先权的制度范畴。

二、产生冲突的原因

。而这两项权利虽同存于一个工程之上，但两项权利的性质是完全不同，并且保护的权利主体也完全不同，抵押权的设定是为了保护银行等抵押权人的利益，而建设工程价款优先受偿权主要是为了保护承包人合法权益。因此，一旦抵押人发生资金链断裂，无法偿还到期的债权，且将建设工程折价或拍卖、变卖后所得价款无法满足上述两种权利担保的债权额时，二项权利在实现时就会发生冲突和碰撞。

三、冲突的解决方法

（一）从权利的受偿顺位上，应采取建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权的观点

主要依据为：首先，最高人民《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复明确规定承包人优先受偿权和抵押权的顺位，在一定程度上缓解了权利冲突问题，也保护承包商和劳动者的合法权益，符合社会取向。其次，从法律体系上看，建设工程款优先受偿权性质属于法定优先权，类比我国船舶优先权和航空器优先权的优先效力，同属于法定优先权的建设工程价款优先受偿权受偿顺序理当优先于抵押权。最后，一般来说，拖欠的工程款中主要是由工人工资、材料款、设备使用费等组成，而承包人在获得发包人价款前，多拖欠承包人、农民工或材料供应商款项，若不能确保承包人的建设工程价款优先受偿权的优先位序，就会使得承包益不能得到很好保护，进而承包人无法支付农民工工资或材料设备价款，这不仅会影响建筑行业的正常发展，且拿不到工资的工人也易冲击社会，影响社会安定、和谐。因此，认定建设工程价款优先受偿权的受偿顺位在先，不仅体现了社会的公平正义和以人为本的理念，更符合社会保障的立法旨意。 （二）原则上不允许当事人预先约定放弃建设工程款优先受偿权

目前多数抵押权人尤其是银行，在审核贷款申请时，为保护自己利益不受损，常在签订贷款合同及抵押合同前，要求与贷款人、承包人签订三方协议，约定工程承包人同意放弃工程价款优先受偿权，或要求贷款人（发包人）提交工程承包人出具的同意放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函，并将此承诺函列为申请贷款的必备材料。为此，贷款人为了向银行抵押贷款方便和需要，往往利用自己的优势地位，在工程项目招标文件中就明确投标单位必须提交一份放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函。

对于此种做法的法律效力，实践中有很大争议，主要为有效论和无效论两种观点。有效论认为承包人的优先受偿权是一项民事权利，既然是权利而非义务，遵循尊重合同双方当事人意思自治的民法理念，权利人完全可以自由决定行使或者放弃。司法实践中，很多法官都是持此有效论的观点，在判决中认定承包方出具的承诺放弃建设工程价款优先受偿权的声明或保证书，具有法律效力。《广东省高级人民关于在审判工作中如何使用286条的指导意见》中也规定，承、发包双方当事人已事先在建设工程承包合同中约定承包人放弃行使建设工程价款优先受偿权，事后承包人又以建设工程价款优先受偿权是法定权利为又向人民主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先受偿权的，人民将不予支持。而无效论则认为，建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，当事人不能事先约定其产生，也无权约定放弃该权利的行使。

综上，笔者认为对于放弃建设工程价款优先受偿权的问题，最好的解决办法是从立法层面进行完善，通过制定法律法规、司法解释等方式来明确放弃工程价款优先受偿权的效力、无效情形以及当事人对“自愿放弃”的举证责任分担等等细化问题，使建设工程价款优先受偿权能得到有效的运用，真正成为有利的法律武器。

建设工程债权制度范文3

关键词：建筑工程；优先权；其他权利；冲突及解决

中图分类号：TU198 文献标识码：A

承包人的一项法定权利就是建设工程优先权。建设工程购房利、优先权和抵押权之间的冲突要想彻底解决，我们需保证健全登记制度建立。经登记的承包人的建设工程优先权优先于抵押权，经预告登记的购房人就建设工程的价款优先于承包人和抵押人受偿，严格按登记的顺序受偿对相同身份的权利人之间。

一、建设工程的转让与法定抵押权的关系

《担保法》第49条对已经办理登记的抵押物的转让有所，而承包人的法定抵押权因为并不需要进行登记，所以，发包人要想转让建设工程而不受，必须使发包人的转让行为不影响承包人的优先受偿权。实际上，由于追加效力的抵押权行为，不论建设工程被转让给何人，行使优先受偿权作为法定抵押权人的承包人都可以追加。由于相当程度上抵押权具有不可区分性，不论建设工程被部分转让或全部转让，整个建设工程行使优先受偿权都可以被承包人追加。这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。二、受让利与法定抵押权冲突的解决因为建设工程被转让以后，承包人还可以追加并行使其法定抵押权，这就使得建设工程的受让人对建设工程的支配权利变得很不稳定。如果发包人向承包人支付了价款，那么承包人的法定抵押权因此而消灭，买受人对于建设工程的支配并无工程款方面的负担，但是，如果发包人不支付价款而导致承包人行使其法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程 情况下。

目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由、出面协调，运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。

容易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国《合同法》第8的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权人增加了一道更强的债权支付保障。

从物权追加来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追加应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。

由工程价款的物权追加所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见:一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。

第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。

其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。

三、案例分析

本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。本案是开发40亩土地及3925平方米综合楼权属而引起的纠纷,是确认之诉。一、二审质证及二审查明的事实表明：40亩土地的使用权人，城总建筑面积14003.94平方米的房产及其所占用的23980.12平方米土地使用权，在房地产管理所办理了抵押登记，取得房地产他项权利证书。但该他项权利证书仅有地上建筑物面积记载。

根据担保法房产抵押“地随房走”与“房随地走”或房地产权利主体一致的原则，这为保护实现抵押权的抵押权人扫清了障碍。但实践当中，大量存在的土地与地上建筑物权利主体不一致的情况，特别是在还不十分健全的我国房地产登记制度情况下，容易产生争议在抵押权人实现抵押权中。为同一主体情况下的土地及房屋中，《担保法司法解释司法解释》第60条规定的任意一个登记机关办理了抵押登记都是当事人的根据，都应当认定其地上建筑物及该土地抵押的效力，该解释避免了当事人因登记错误、登记机关混乱，而导致不应有的权利保护问题，但有些情况下变更登记的必要没有进一步明确。即当权利主体不一致时，相应的该房屋占用范围内的土地使用、产权变更登记、房屋的所有权和权权利主体一致的原则。原因可能有三：主管部门办事人员责任心不强违规操作；房屋与土地登记部门不是同一机构、各管一摊；申请人恶意骗取。但不管出于何种原因，作为房地产权属登记，在我国不仅作为权利确认的公示方法，同时该登记的内容有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其取得的权利仍然受到法律保护。。

总之，从抵押合同效力、抵押登记和抵押权看我国立法在抵押权规定上的价值取向；土地使用权与地上建筑物可否分别抵押和抵押权效力的认定，关于联建房屋的产权界定，都可以说明建筑工程优先权与其他权利的冲突，只有平衡好这些权利，才可以保证工程顺利竣工。

参考文献：

[1]吴小璇. 论我国建设工程法律关系中的权利冲突[D].吉林大学,2013.

建设工程债权制度范文4

近年来，建设领域拖欠工程款和拖欠农民工工资的现象愈演愈烈，成为扰乱建筑市场秩序的顽症之一。拖欠工程款和拖欠农民工工资是两个紧密关联的问题，既是维护社会主义市场经济秩序的需要，也是维护广大农民工合法权益的需要。

。拖欠工程款与拖欠农民工工资，是不同主体间的法律关系。拖欠工程款是建设单位（业主）与施工单位之间的经济关系，是施工企业的债权；拖欠农民工工资是施工单位与劳动者之间的经济关系，是施工企业的债务。这两个关系所产生的经济社会影响也是不同的。

拖欠工程款对市场秩序造成了严重的不良影响。在建设工程实施的资金链中，施工企业只是其中的一环。工程款不到位，施工企业只有三个途径维持施工的进行：一是通过银行的流动资金借贷，二是拖欠其他企业的材料、设备款及劳务报酬，三是用自有资金垫付。由于施工企业的资本积累水平低，因拖欠工程款而形成的工程资金流主要是通过前两种途径实现的。巨额的工程款拖欠，推动了固定资产投资规模的进一步膨胀。据初步统计，20xx年底全国建设工程累计拖欠工程款约4000亿元，从业主支付的角度，这个数额意味着完成的固定资产投资中业主的资金缺口，相当于当年全国固定资产投资总额的7.25％。拖欠工程款是固定资产投资膨胀的一个重要实现方式。20xx年与20xx年相比，金融机构对建筑业的短期贷款净增31％，银行流动资金的借贷，使银行短期信贷资金凝滞在建设工程上，扩大了信贷规模，增加了金融风险。拖欠其他企业的材料、设备款，产生相关产业效率低下的连锁反应。

工程款的拖欠，使施工企业支付劳务报酬的能力减弱，是导致拖欠农民工工资问题的一个重要经济原因。但最根本的是，市场信用机制退化。尽管由于建筑市场施工能力远大于建设量的需求，而使施工企业与业主的市场关系上处于劣势，但相对于劳务企业和农民工，施工企业处于市场强势地位，以债务来抵消债权对经营活动的压力，或者尽量扩大债务，成了施工企业惯常的做法。即便并不存在拖欠工程款，或者拖欠工程款并未严重到入不敷出、无法支付劳务报酬，拖欠工资仍然大量发生。当市场以“尽可能欠钱”为心照不宣的游戏规则时，市场秩序就被完全破坏了。而在权益受损的各个市场行为主体中，在建设工程资金流程中处于末梢的农民工，已经不可能转嫁损害了。从这个角度上讲，拖欠农民工工资，不仅仅是一个债权问题，而且是一个问题，它侵害了农民工通过劳动获取报酬、维持生计的基本权力。

解决建设工程领域的拖欠工程款和拖欠农民工工资问题，重在制度建设。

建立工程支付保证制度

拖欠工程款与垫资施工是一对孪生物。尽管几年来有关部门三令五申不得垫资施工，但情况并无好转。业主与施工单位的经济关系是建立在平等、自愿基础上的。为了扩大市场占有份额，施工单位以自己的资金作承包工程的优势条件，在国外也是常见的现象。这一行政措施的失效，也从另一个侧面反映了建立市场自我调节机制的重要性。

工程担保是发达国家比较成熟的经济法律制度。在建设工程的承发包关系中，承包商有义务按照合同约定如期提供符合质量要求的竣工的建筑物，业主有义务按照合同约定按时支付工程款。作为承包商履约保证的反向制约，对业主的约束是通过工程款支付保证来实现的。如果业主不按合同约定如期支付工程款，保证人则承担代为支付的责任。第三方在做出工程款支付保证担保时，必然地要审查被保证人的实际支付能力，并且是在不受市场供求关系干扰的情况下地做出决定。工程款支付保证制度是以市场的方法解决拖欠工程款的合适途径。

工程款支付保证制度的意义，不仅仅在于保证工程款按合同约定及时向承包商支付，而且能有效地制约资金不到位的建设项目仓促上马。据有关资料反映，拖欠的工程款有相当大的比重是财政投资的项目，其根源是既是业主又是市场管理者的错误定位。实施工程款支付保证制度，作为业主的就置身于市场规范的制约机制之中，成为平等的市场主体履行合同，行政权力不能再对的直接经济利益产生影响。

工程款支付保证制度的实施，一方面依赖于专门化的保证担保机构的发育，另一方面依赖于银行等金融机构金融产品的拓展。我国当前专门化的工程保证担保机构甚少，在积极培育的同时，应着力推动银行等金融机构开展工程保证担保业务。

建立建筑物留置制度

在施工的建筑物的财产权是业主的，即使业主未支付一分工程款，物化的资金全由承包商承担，财产权仍然是业主的，承包商无权处置。物权与债权的矛盾 陷入了难以调和的境况。

20xx年，最高人民就《合同法》第二百八十六条做出司法解释，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但试行近两年来，尚无优先受偿权实现的案例。原因是多方面的，除了司法程序复杂的原因，根本的原因是物权优于债权的一般法律准则。

留置权的设定是解决物权与债权的矛盾、解决拖欠工程款问题的有效途径。我国《担保法》关于留置的规定只适用于动产。《担保法》第八十二条规定“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权要按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第八十四条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”随着市场经济的发展，债务关系越来越复杂，将留置权适当地扩大适用于不动产，是有必要的。在一些发达国家，留置权可以成立于不动产。这需要以法律的形式来进一步规范。按照《民法通则》第八十九条的规定“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”据此，完善相关的法律，对于正在施工，尚未形成物权最终保有形式的建筑物，在特定条件下赋予承包商对涉及工程款债权纠纷的建筑物的留置权，不失为解决拖欠工程款问题的一个办法。

规范劳动合同关系

拖欠农民工工资问题的产生，除了道德上的原因，劳动关系不规范是重要的原因。

一般情况下，承包商并不直接与农民工发生雇佣关系，而是与劳务分包企业签订分包合同，劳务分包企业与农民工发生雇佣关系。现实情况是，大部分劳务分包企业的劳动关系极不规范，未按法律规定与农民工签订劳动合同。问题的产生与分包商法律意识淡薄有关，也与劳务分包企业的运行方式有关。劳务分包企业往往处于经营不稳定的状态，视工程量确定雇佣劳动力，相当多的雇工采取临时招募的方式，劳动管理处于失去监督的状态。

一方面要强化对劳动合同的管理，规范劳务分包企业的雇工行为。大量农村富余劳动力从农村走出来，主要集中在工程建设领域，规范施工劳务分包企业的用工制度，通过劳动合同的方式保护农民工的合法权益，是当务之急。另一方面，劳务分包企业的作业地点往往是移动的，完全依靠的管理有时候鞭长莫及，建立工程总承包商的责任制度也十分重要。承包商应当有责任对分包企业的实际能力进行考核，不确定的劳动力数量表现了分包企业不确定的分包能力；承包商应当将分包企业合法的雇工关系作为选择分包企业的基本条件，从而形成对分包商用工规范化的直接制约。

完善工资支付制度

拖欠农民工工资的另一因素是劳务费用和工资支付制度的缺陷。现行的通常做法是承包商先向分包商支付一部分基本生活费用，然后按工程进度和工程款支付进度向分包商支付劳务费用。在劳务费用支付制度缺陷下，分包商向工人支付工资的方式，也是先支付一部分基本生活费用，然后视劳务费用到位情况支付一部分工资，留一部分在工程结算后或实际的雇佣关系解除时支付。这种支付方式，客观上也容易导致拖欠农民工工资的现象经常发生。

但是，承包商债权未得到偿还并不能构成对他人不履行债务的条件。事实上，工程的劳务费用一般不到工程款的10％，即使工程款未及时支付，承包商也应当有能力支付劳务费用。劳务费用的支付应当去除依据工程款支付进度这一前置条件，而按照完成的工程量按月支付，以保证劳动力报酬的获得与劳动力的付出是相适应的。同时，分包商应当严格按照《劳动法》的规定，向工人按月支付工资。这种劳务费用和工资的支付方式，尽管不能根绝拖欠农民工工资的现象，故意不支付仍然可能发生，但可以避免拖欠额的累积，减少对农民收入的影响，并使农民工可以在尚未遭受严重损害前及时寻求法律援助。

建立惩罚性赔偿制度

拖欠工程款和拖欠农民工工资，其行为实质均是违反合同的约定。即使分包企业与农民工未签订劳动书面合同，其雇佣关系实际上也以口头合同的形式而成立。

在建设工程的合同关系上，拖欠工程款和拖欠农民工工资都是事实的违约行为。对违约行为，传统的合同责任都是补偿性的赔偿责任，在确定具体赔偿数额时以利益受损人的实际损失为限，目标是平复受损人的直接利益，并不考虑违约方加害他人的主动性和过错程度，更不考虑受损人由此导致的连带利益损失。有关部门制定的《工程施工承发包合同示范文本》也只规定发包人违反合同约定延期支付工程款的，需比照银行同期贷款利息支付违约金额的利息。这在客观上也培养了债务人的“赌徒”心理，充其量也不过是补足应该支付的金额外加少量利息。

建设工程债权制度范文5

【关键词】无标底招投标制度；业主责任制；建设监理；合同管理；工程保证担保

无标底招投标制度是国际通用的、科学合理的工程承发包交易模式，它的实行是我国建筑市场与国际惯例接轨的需要，有利于规范招投标行为，促进工程造价改革;有利于节约业主方投资、激励施工企业提高技术和管理水平；有效防止标底泄漏，有利于反腐倡廉，营造公开、公平、公正的竞争环境。

无标底招投标是在招投标活动中，投标人按照工程量清单，根据现行预算定额和企业内部定额，结合市场的价格信息、企业自身的管理技术水平，综合测定自主报价。招标人聘请专家和业内人士对通过技术标评审的投标人的报价进行评审，对各投标人的报价进行量化评价，最终科学合理地选出中标者。

符合我国国情的无标底招投标制度理论支撑的缺乏，已经成为制约我国无标底招投标制度进一步推行的瓶颈，深人研究无标底招投标势在必行。

一、加大力度完善业主责任制

在建设工程项目投资主体趋向于多元化的今天，国有投资在其中仍然占据着极其重要的地位。国有投资项目如果执行业主责任制，其经济效益与自身经济利益直接挂钩，项目业主为了达到自身经济利益最大化的目的，必定会采用建设工程无标底招标制度降低工程造价。因此业主责任制是全面推行无标底招标制度的源动力与坚实的基础。

在国有投资项目中，业主具有对大量资源、资金等的支配权利同时不需要对可能发生的投资失败承担责任。在项目的运行过程中许多无需花费个人成本而取得一些灰色甚至是非法收入的可能性大大存在。

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二、加强建设监理制度的建设

建设监理是接受业主委托授权，依据法律、法规及有关的技术标准、设计文件和工程承包合同等明确的行为准则，针对具体的工程项目展开，围绕工程项目各项活动进行的旨在实现项目投资目的的微观监督管理工作。

目前存在一种错误的观念:认为建设工程无标底招标制度致使中标价格偏低，结果造成承包商为了避免亏损、增加利润而偷工减料、降低工程质量，导致质量安全事故。认为建设工程领域出现质量安全事故的根源是建设工程无标底招标制度。

上述观念错在建设工程中标价与建设工程质量之间并无必然关系。反之，实践中我们会发现：在许多建设工程中标价很高的情况下其工程质量也不一定好。要让承包商盈利而不采取偷工减料的手段，光靠道德约束是不够的。如果有了完善的外部配套制度，只要工程质量出现问题，承包商要承担的损失远大于其偷工减料的成本。这样承包商自己就会权衡利弊，为了趋利避害其自身就会努力保证工程质量。

建立完善外部配套制度的方法之一就是建立健全建设监理制度，通过建设监理制度监督承包商做到保证工程质量，尽一切可能预防出现安全事故，为建设工程无标底招标制度的开展营造较完善的外部保证环境。

三、完善合同管理制度

《中华人民共和国招标投标法》规定投标人不得以低于成本的报价竞标、投标价格低于成本的不得中标。我国目前正处于传统计划经济向社会主义市场经济转轨的阶段，旧的已经解体，新的尚未完全建立，工程建设管理制度尚未完全匹配，建筑企业改制改革正在进行之中，《中华人民共和国招标投标法》所制定的上述规定正是针对目前过渡阶段的适用办法。

现阶段建设工程无标底招标制度的开展进程中，某些承包商寄希望于通过低价中标，在工程进展过程中寻找业主方在合同管理中存在的疏漏，通过设计变更、增加工程量、索赔等手段挽回损失，直至达到“低价中标、高价结算”的目的。

完善合同管理制度的关键是要搞好廉政建设工作，做好权利的监督工作，在此前提下提高并完善业主方项目管理人员的合同管理能力。

四、建立健全建设工程保证担保制度

建设工程保证担保制度引入保证人作为第三方，当需要进行工程保证担保时，保证人应建设工程合同一方即被保证人(开发商或承包商)的要求，向另一方权益人(债权人、受益人)做出书面承诺，一旦被保证人不履行合同义务给债权人造成损失的情况发生，作为第三方的保证人便需要承担在规定的期限和金额内代替被保证人对债权人继续履行合同或赔偿相应的违约债务的义务。

工程保证担保制度是利用信用保证来约束和规范建筑工程交易行为，增强委托人或被保证人遵守信用和约定的一种机制。该制度的原理是让遵守信用的委托人或被保证人获得相应的奖励(信誉高者，保证方愿意担保，担保费率低，较易获得更多的工程)，违背信用者遭到惩罚(保证金及反担保资产被用于赔偿，损失大的话很有可能输到倾家荡产,导致出现不良信誉记录，没有担保方愿意担保或担保费率高到令人无法接受，其自然会淡出建筑市场的舞台)。

担保业是构成市场信用保障体系的重要环节，它可以帮助减少市场交易中存在的一些风险，降低某些经济实体由于经营不善对整体市场造成的影响，有助于调节市场并形成一种稳定的市场退出机制，有效地减少市场经济波动。工程担保制度对确保合同履约、稳定市场经济起到了相当重要的作用。

运用招投标制度的目的在于经过建筑业企业之间的竞争，使招标方以自己期望的合理价格寻找到满意的承包商。国际上通行的做法是最低价中标的原则，由于实施了严格的保证担保措施，投标方如果以不合理低价中标，将会受到严厉处罚。严格实行工程保证担保制度有是保证最低标中标的坚实基础，可以为规范市场竞争创造有利的环境。

本文就无标底招标投标制度与相关建设管理制度匹配性问题进行了一些初步研究，认为无标底招标投标制度的顺利推广需要完善业主责任制、完善建设监理制、加强合同管理、建立完善工程保证担保制度等外部环境的配套保证，而建立、发展、完善无标底招投标制度的研究之路还很漫长，需要我们长期坚持不懈地进行下去。

参考文献

[1]陈春来.无标底招标投标制度与相关建设管理制度匹配性初探[J].建筑施工，2003,5:229-230

[2]李红立,任宏.无标底招标实施的风险及对策研究[J].建筑管理现代化，2006(2):22-24

建设工程债权制度范文6

    1简述基本建设项目的审计内容

    。项目建设时期,进行审计的内容包括项目资金的使用、工程资金的概算调整、建设合同的执行、工程建设中的内部控制、以及建设单位中相关的设计部门、施工单位、监控管理单位的监督和财务会计报表。建设工程完工后,财务审计要对竣工结算进行审计,对概算执行情况进行有效监督,对建设工程的资金以及资金使用的结余进行审计,让项目经济效益的审计执行更有效。

    2基本建设项目审计过程中存在的问题

    2.1基本建设工程在招标投标期间不规范

    在基本建设工程在存在着一些问题,特别是投标期间有些部门为了让自己的施工队伍中标,就非法操控其内部施工单位中标,也有建设方因为和施工单位存在利益或者其他关系时,将投标的内部信息透露给关系单位促使其中标。此外,一些基建单位的项目没有经过有关部门的批准没有经过招标就开始施工。这些不规范的现象,对于施工企业的公平竞争非常不利,达不到施工质量的要求,以至于施工成本得不到有效降低。

    2.2工程建设中存在非法的转包、分包现象

    在施工建设单位取得建设项目以后,一些建设单位为了自己的私利将工程转包、分包给没有专业技术的建筑队或者承包个体,被分包转包出去的项目在那些不规范的施工单位或者人员手中又会重新被转包,一而再,再而三,最后进行承担施工的单位没有什么利润可以获取就只有在施工材料上做文章,进行偷工减料或者使用次等的材料充当好的,这样一来,工程质量会存在严重的隐患。

    2.3在编制过程中预算决算不合规范

    编制过程中,一些建设单位和施工单位没有按照国家工程建设规定进行编制和办理结算,工程造价上出现包干的现象,使得工程的造价不真实,工程质量得不到保障。再者,施工单位不按规定进行工程预算结算,在编制的时候没有具体化、细致化,加之没有进行认真审核。过高的估算价格和弄虚作假的现象普遍存在。

    3基本建设工程财务审计的有效控制措施

    3.1明确项目费用财务审计要点

    (1)会计核算。利用财务审计对财务收支进行审查,查看财务收支有没有按照会计准则的要求进行核算。

    。。

    (3)资金使用。一个建设工程的资金是否使用的合乎规范,在开支方面有没有扩大开支的情况以及存在截用资金挪用资金。铺张浪费等问题都需要财务审计进行审查。

    (4)债权债务。债权债务要清楚,施工单位、供货单位与其的往来的结算清理需要财务审计进行审查。

    (5)凭证账簿。财务审计要审查相关的会计账册、财务报表以及凭证是不是真实的、有没有缺损的地方,记录的合不合规范。

    3.2财务审计运行在建设项目阶段

    实施财务审计,在建设项目阶段需要有关部门进行密切的配合以展开研究调查,收集好相关的信息对建筑施工的环境进行分析,通过合理的科学论证,提出对建设项目也已进行选择的有效建议,在此过程中,要把握好三个重要的环节:第一,建设项目要符合社会的需求和发展前景;第二,项目设计的可行性和构思要综合分析和解读,给出合理的建议;第三,建设项目中有可能存在的现实风险和有关于安全生产、环境保护的方面建议要切合实际。

    3.3财务审计运行在建筑工程施工阶段

    施工阶段的财务审计的主要目标就是要控制好内部机制,保证施工阶段管理的合理化,制度规范化,确保施工质量,把工程建设成本尽量降低,减少施工过程中的损失浪费。这个阶段要进行审查的内容比较多,要做好这一时期的工作首先要严格控制好建设项目中的质量落实,注意不合格的建筑材料流入施工场地,注意没有专业技术的人员进行施工操作,其次,及时审查建设项目的财务状况,根据施工进度严格审查资金的使用权限和责任是否认真执行到位。

    3.4财务审计是工程结算阶段的重点

    基本建设项目是审计阶段的最后一个部分,属于事后控制,其任务是核算好工程的决算金额。一个工程从开工到完工到底需要多少资金,这是工程施工单位以及相关领导关心的问题和争论的焦点。在这个阶段,工程结算和合同内容的一致性问题市审计人员必须要认真分析和思考的,因此必须要从实际情况出发,摸清楚其具体情况,把企业的落实规范情况和审计制度有效结合,做好有效的监督和服务工作,把我号审计过程中的重点和难点,为全面控制基本建设工程项目的造价做好准备,提供良好的建设条件。

    3.5切实提高工程内部审计人员的专业水平

    建设工程中的基本建设项目根据其自身的特点要求相关的审计人员有较强的专业素养和业务水平,这也是做好以上几个方面工作的重要条件之一。要达到这一个要求,就要从两个方面开始着手:其一,对现有的基本建设工程的财务审计人员进行培训,使他们掌握建设工程中的基本知识,对国家的法律法规有一定的了解;其二,在财务审计的队伍中增加一些对工程技术熟悉的人员,必要的时候可以聘请相关专家进行协助,以便工作的开展,切实提高工程建设的财务审计质量,有效地控制审计风险。