行政许可法疑难问题解答一
行政许可法疑难问题解答
编者按：《中华人民共和国行政许可法》公布以来，法制办公室陆续收到地方、部门有关具体条文如何理解的问题。按照领导的要求，法制办公室对地方、部门提出的有关问题进行了认真研究，会同全国常委会法工委国家法行室就有关问题的处理提出了具体意见。现将有关问题及答复意见刊登如下，供地方、部门理解和执行法律时参考。
今后，我们将继续刊登有关行政许可法问题的答复。
行政许可法疑难问题解答（一）
法制办公室
（2004年1月2日）
一、总则
1．判断行政许可的标准有哪些？
判断一个行为是否属于行政许可，按照行政许可法第2条、第3条、第12条的规定，要注意把握以下几点：
一是，行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可；而城市规划管理中选址意见书的批准，土地管理中对国有土地使用权出让的批准，是行政许可。
二是，行政许可是行政机关的外部行政管理行为。外交部门对地方外事办公室、有外事审批权的部门颁发因公护照权、护照签证自办权等的审批，不是外部行政管理行为，不是行政许可；而机关对公民申请因私出国护照的审批，是外部行政管理行为，是行政许可。
三是，行政许可是行政机关对公民、法人或者其他组织的申请经审查后决定其可以从事有关活动的行为。因此，行政机关采用检验、检测等手段对市场产品的日常监管不是行政许可。
2．行政许可法第5条规定，行政许可的实施应当公开。这里的“公开”具体指什么？
行政许可实施过程的“公开”，是指行政机关实施行政许可的活动，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的外，都要公开。根据行政许可法的规定，实施行政许可的公开包括：（1）实施行政许可的主体以及统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定的机构名称要公开；（2）有关行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限的
规定以及需要申请人提交的全部材料的目录和申请书示范文本要公开；（3）行政机关在审查行政许可申请过程中听取利害关系人意见以及举行听证、招标、拍卖、考试、考核、检验、检测、检疫，要公开进行；（4）行政机关作出的准予行政许可的决定要予以公开，公众有权查阅。
3．小煤矿的关闭、各种营运车辆的取缔是否适用信赖保护原则？
对依法取得采矿许可的小煤矿、依法取得营运许可的车辆，如果行政机关实施行政许可依据的法律、法规、规章或者被许可人取得行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，可以依法撤回小煤矿的采矿许可证、车辆的营运证。由此对被许可人造成财产损失的，作出撤回决定的行政机关应当依法给予补偿。
4．根据关于整顿文化娱乐场所的文件，某市文化市场办按照市的部署，将该市130个娱乐游艺场所压缩到80个，这一行为是否属于撤回行政许可？文化部门是按照先来后到的
原则还按经营条件的优劣决定哪些娱乐游艺场所予以保留？不予保留的，是否给予补偿？
对依法取得行政许可的娱乐游艺场所，行政机关不得擅自撤销行政许可。根据公共利益的需要，行政机关依法撤回没有违法行为的被许可人取得的行政许可的，对被许可人因此受到的财产损失应当依法给予补偿。
二、行政许可的设定
5．某城市为控制大型批发市场(食品、药品、建材等批发市场)重复建设，要求新建批发市场报审批。问：对批发市场的数量进行控制，是否可以认为属于“公共资源配置”？
对这类事项，根据行政许可法第12条和第13条的规定，不应设定行政许可，也不属于公共资源配置。
6．法律的隐含性规定，如种子法第45条规定，种子检验员应经省级以上农业、林业行政主管部
门考核合格，是否可以视为设定了行政许可？
这要看种子检验员是否为行政机关工作人员。如果种子检验员是行政机关工作人员，则不是行政许可；如果种子检验员不是行政机关工作人员，且未经考核合格，个人不得从事有关种子检验服务，则属于行政许可。
7．《旅行社管理条例》第6条规定：“设定旅行社，应当具备下列条件：…（三）有经培训并持有省、自治区、直辖市以上旅政管理部门颁发的资格证书的经营人员。”是否可以视为设定了旅行社经营管理人员资格证书？
属于设定行政许可。同时，根据行政许可法的规定，法律、行规设定个人资格的，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。
8．现行部门规章、规范性文件设立的行政许可确需保留，但一时又难以制定法律、行规的，如何处理？
对部门规章、规范性文件设定的行政许可事项，属于行政许可法第12条规定的事项并且确需保留的，部门应当提出意见报行政审批制度改革工作领导小组办公室，经审核后确定予以保留的，按照规定程序由发布决定予以设定。
9．提请发布决定设定行政许可的事项是否应当包括实施机关、条件、程序、期限等内容？
根据行政许可法的规定，设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。原则上，提请发布决定设定行政许可，决定中应当包括行政许可的实施机关、条件、程序、期限。部门规章可以对有关条件、程序、期限等作具体规定。
10．对现行依据带密级的文件实施的行政许可如？
属于行政许可事项的，均应按照的规定进行清理。清理后确定不再保留的行政许可事项，
对设定该行政许可的有关文件予以修改、废止；清理后确定保留的行政许可事项，应当制定法律、行规，或者由发布决定予以设定。其中，清理后确定应予保留的行政许可事项，如果其依据的法律文件因涉及等不宜公开的，可以改变管理方式，通过其他行政管理方式实现管理目的。
11．行政许可法第15条规定，地方不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。这一规定是否意味着地方可以要求从事特定生产活动的企业在取得企业法人营业执照后取得行政许可？
根据行政许可法第15条的规定，对行政许可法第12条所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行规的，地方性法规可以设定行政许可，省级规章可以设定临时性的行政许可。
地方性法规和省级规章可以在行政许可法规定的权限范围内依法设定行政许可，不得
设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得其他地区的商品进入本地区市场。
12．现行省级规章设定的行政许可项目，如确需保留，是否必须在2004年7月1日前制定相应的地方性法规？
根据行政许可法的规定，对行政许可法第12条所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需实施行政许可的，省级现行规章设定的相应行政许可可以视为行政许可第15条规定的临时性行政许可。
13．省级规章设定的临时性行政许可，实施满一年后仍需继续实施的，在相应的地方性法规出台前的效力如何认定？
根据行政许可法的规定，省级规章设定的临时性行政许可，实施满一年后需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。省级人民代表大会及其常务委员会认为不需要制定地方性法规，或者制定了地方性法规但未设定行政许可的，省级规章设定的行政许可停止实施。
14．行政许可法第14条、第15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行规”以及“尚未制定法律、行规和地方性法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？
行政许可法第14条、第15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行规”以及“尚未制定法律、行规和地方性法规”的事项限于行政许可法第12条规定可以设定行政许可的事项。
“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行规”以及“尚未制定法律、行规和地方性法规”有两种情况：一是，对某一事项是否设定行政许
可，上位法立法时没有考虑到这个问题，下位法可以根据实际情况，在不违反行政许可法有关规定的前提下，设定行政许可；二是，对某一事项是否设定行政许可，上位法立法时已经考虑，其立法精神、立法原则要求对该事项不设定行政许可的，则下位法不得设定行政许可。
15．对行政许可法第15条第2款中的“应当由国家统一确定的?资格、资质的行政许可”如何理解？
有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。
16．行政许可法颁布前制定的法律、法规没有具体规定行政许可条件、程序和期限的，如何理解下位法的行政许可规定权？
2004年7月1日以后，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。此前发布的法律、法规，设定了行政许可但未规定行政许可的条件、程序、期限的，规章可以对有
关行政许可条件、程序、期限作出规定，修订法律、法规时应当补充有关行政许可条件、程序、期限的规定。
17．行政许可法第3规定，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。法定条件、标准是否包括部门规章中的条件？
根据行政许可法第16条的规定，部门规章可以在法律、行规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。部门规章对行政许可条件作出的规定未超出法律、行规的授权范围，或者没有在法律、行规规定以外增设其他条件的，部门规章规定的条件可以作为行政许可决定的法定条件。
18．法律、行规没有明确规定某一事项实行行政许可制度，只规定：“×方面的管理办法、制度由×部门制定。”部门规章可否就某方面的管理设定行政许可事项？
法律、行规只授权部门制定有关管理办法、制度的，不能视为法律、行规授权部门规章设定行政许可。
19．法律、行规明确规定：“某一事项由×部门审批”。该部门可否将行政许可事项部分委托其下级行政机关实施，即由下级行政机关初审、再由该部门终审？
法律、行规设定了一道行政许可，部门将初审权委托给下级行政机关，同时保留最终决定权，实际上是增加了一道行政许可，不符合行政许可法的规定。
20．规范性文件对上位法设定的行政许可是否有规定权？
规范性文件可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。但是，规范性文件对实施上位法作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
21．如果法律、行规设定行政许可所依据的客观情况发生变化，可否由部门规章在原上位法设定行政许可事项的基础上增设行政许可事项？
根据行政许可法第16条的规定，部门规章可以在法律、行规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法律、行规设定行政许可所依据的客观情况发生变化，确需增设行政许可的，应当依照法定程序修改法律、行规。
22．如何界定行政许可法第21条中规定的“有关经济事务的行政许可”？
“有关经济事务的行政许可”主要指企业、其他组织从事生产经营活动、提供服务以及相关活动的行政许可。
三、行政许可的实施机关
23．目前，行政许可实施主体中的事业单位，如果没有法律、法规的明确授权，应当如何处理？
根据行政许可法第23条的规定，行政许可可以由法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内实施。没有法律、法规授权，事业单位不得以自己的名义实施行政许可。
24．根据行政许可法第24条的规定，是否所有的规章都可以规定委托实施行政许可？
行政许可法第24条规定，行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。这里的“规章”包括部门规章与地方规章。
25．行政许可法第24条第1款中有关委托实施行政许可公告的具体要求和形式是什么？
根据行政许可法第24条的规定，委托实施行政许可的，委托行政机关应当发布公告。公告应当包括下列内容：一是，委托行政机关的名称、地
址、联系方式；二是，受委托实施行政许可的行政机关的名称、地址、联系方式；三是，委托实施的行政许可的具体事项。
26．行政许可法第2规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。行政机关的直属事业单位实施的检测，是行政机关的检测，还是法定条件的专业技术组织的检测？
对某一事项需要通过检验、检测、检疫的方式决定是否予以行政许可的，只能由法律、行规规定的主体实施行政许可；法律、行规未规定由事业单位实施检验、检验、检测的，只能由行政机关实施。
四、行政许可的实施程序
27．行政许可法第3第2款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明
理由。行政机关能否口头说明理由？
根据行政许可法第3第2款的规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当在书面决定中说明理由。
28．变更行政许可事项的审查期限应为多长？
行政许可法第49条对此未作明确规定。对行政机关审查被许可人变更行政许可申请的期限，单行法律、法规有规定的，按照单行法律、法规的规定办理；单行法律、法规没有规定的，适用行政机关对初次行政许可申请审查期限的规定。
29．质检所、药检所、农药检验所检验有关产品、物品的时间是否属于第45条规定的不计算在审查期限内的情形？
行政机关实施行政许可，依法需要根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定的，除应当在
检验、检测、检疫后当场作出行政许可决定的外，有关检验、检测、检疫的时间不计算在法定的审查期间内。
五、行政许可的费用
30．行政许可法第5的规定是否意味着决定、地方性法规、省级规章创设的行政许可都不能收费？
行政许可法第5规定，行政机关实施许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行规另有规定，依照其规定。据此，决定、地方性法规和省级规章设定的行政许可能否收费，要看有没有法律、行规的依据。
六、行政许可的监督检查
31．行政许可法颁布实施后还能不能搞年检？
根据行政许可第62条的规定，行政机关不能对所有的事项进行年检。行政机关可以根据法律、行规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。
32．行政许可法第55条二款规定，行政机关实施检验、检测、检疫，应当指派两名以上工作人员进行。工作人员是否包括行政机关委托的技术专家等非行政机关在编人员？
行政许可法规定的工作人员是指行政机关工作人员。
35．实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查的收费项目，是否属于行政许可规定的清理范围？
根据行政许可法和关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的通知的有关规定，有关行政许可的规定，包括有关实施行政许可的费用、对行政许可事项监督检查的费用有关的规定都必须进行清理。
36．部门作为企业、事业单位的行政主管部门根据其他部门(业务主管部门)的规章对企业、事业单位的行政许可，如交通部根据质量技术监督局的规章对交通计量鉴定站的审批，如何清理？
行政许可事项是否保留，由实施部门提出意见，报行政审批制度改革工作领导小组办公室，按规定程序报批。在行政审批制度改
革工作领导小组办公室对有关行政许可事项审核处理的基础上，按照“谁制定，谁清理”的原则对有关行政许可规定进行清理。
