名师点评司法考试08年刑法试题

　　1、分值占司考总分 14%左右，基本上是最重要的部门法。

　　2、难度：02、03、03 年偏难，05、06 年简单，07、08（统考）总体适中。　　3、知识点分布：

　　（1）记忆型知识点：刑罚论（刑种、裁量制度、执⾏制度）；刑法中⽐较特别的规定；重要的司法解释（单位犯罪，⾃⾸、⽴功，交通肇事，挪⽤）。

　　例：1、关于假释，下列哪些选项是错误的？ （2008 年卷⼆第 57 题，多选题）

　　A.被判处有期徒刑的犯罪分⼦，执⾏原判刑期的⼆分之⼀，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经⾼级⼈民核准，可以不受上述执⾏刑期的

　　B.被假释的犯罪分⼦，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执⾏

　　C.被假释的犯罪分⼦，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的⽅法实⾏数罪并罚

　　D.对于因杀⼈、绑架等暴⼒性犯罪判处 10 年以上有期徒刑的犯罪分⼦，不得假释；即使他们被减刑后，剩余刑期低于 10年有期徒刑，也不得假释　　【答案】ABC

　　【解析】A：根据刑法第 81 条的规定，经“⼈民核准”，⽽⾮“⾼级⼈民核准”，假释的下限可以不受原判刑期⼆分之⼀的。所以 A 选项说法错误。

　　B：根据刑法第 85 条的规定，假释考验期满，就认为“原判刑罚执⾏完毕”，⽽⾮“剩余刑罚不再执⾏”。所以 B 选项说法错误。

　　C：根据刑法第 86 条第 1 款的规定，在假释考验期内犯新罪的，应当撤销假释，按照“先减后并”的⽅法实⾏数罪并罚，⽽⾮“先并后减”。所以 C 选项说法错误。

　　D：根据刑法第 81 条第 2 款的规定，因杀⼈、绑架等暴⼒性犯罪判处 10 年以上有期徒刑的犯罪分⼦，不得假释。此处的判断基点是原判刑期，所以即使他们被减刑后，剩余刑期低于10 年有期徒刑，也不得假释。所以 D 选项的说法正确。　　2.甲因为盗窃⼄的⾃⾏车（价值 460 元）被抓获，机关对其作出⾏政拘留 15 ⽇的处罚。在被⾏政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值 2 万元）的犯罪事实，该事实经机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车⼀事的⾏为应如何定性？（四川延考第 2 题）　　A.⾃⾸　　B.坦⽩　　C.⽴功　　D.重⼤⽴功　　A

　　【解析】根据《刑法》第 67 条第 2 款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑⼈如果对⾃⼰尚未被司法机关掌握的其他罪⾏如实供述，成⽴特殊⾃⾸。对其中 “被采取强制措施的犯罪嫌疑⼈” 应当作扩⼤解释，包含被司法机关或者司法⾏政机关采取治安拘留、司法拘留等剥夺⼈⾝⾃由措施的⾏为⼈。题⽬中甲就属于这种类型。甲是因为普通盗窃⾏为（数额没有达到盗窃罪的定罪标准）⽽被⾏政拘留，其如实供述的盗窃罪与普通盗窃⾏为不是同种罪⾏关系，所以满⾜了《刑法》第 67 条第 2 款的如实供述“司法机关还未掌握的本⼈其他罪⾏”的规定，成⽴特殊⾃⾸。也有观点认为，⾏为⼈在被羁押期间如实供述的是司法机关尚未掌握的同种罪⾏的主要罪⾏的，或者对同种罪⾏需要数罪并罚的，也可以成⽴⾃⾸。1　　3.关于单位犯罪，下列选项错误的是：（四川延考第 92 题）

　　A.甲注册某咨询公司后⼀直亏损，后发现为他⼈虚开专⽤可以盈利，即以此为主要业务，该⾏为属于咨询公司单位犯罪

　　B.⼄公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检⽽被⼯商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员追究刑事责任

　　C.丙虚报注册资本成⽴进出⼝公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义⾛私汽车，利益均分。由于该进出⼝公司成⽴时不符合法律规定，该⾛私⾏为属于个⼈犯罪

　　D.丁等 5 名房地产公司领导以公司名义⾮法经营烟草业务，所得利益归 5 ⼈均分。该⾏为属于单位犯罪　　【答案】ACD

　　【解析】A：根据⼈民 1999 年《关于审理单位犯罪案件具体应⽤法律有关问题的解释》，第2 条的规定，个⼈为进⾏违法犯罪活动⽽设⽴的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设⽴后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。

　　甲注册某咨询公司后⼀直亏损，以为他⼈虚开专⽤为主要业务，以司法解释该⾏为属于个⼈犯罪。

　　B：根据⼈民 2002 年《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进⾏追诉问题的批复》，涉嫌犯罪单位被吊销的，只追究直接责任⼈员的刑事责任。

　　C：由单位的决策机构按照决策程序作出，并由具体责任⼈实施，为单位谋取利益的⾏为，是单位⾏为，构成单位犯罪的，由单位和直接责任⼈员承担责任。丙虽然成⽴公司时违法，但是公司只要没有被撤销，其就具有单位⾏为的能⼒。　　D：根据⼈民 1999 年《关于审理单位犯罪案件具体应⽤法律有关问题的解释》，第 3 条的规定，盗⽤单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个⼈私分的，直接以⾃然⼈犯罪定罪处罚⽽不以单位犯罪论。丁等 5 名房地产公司领导以公司名义⾮法经营烟草业务，所得利益归 5 ⼈均分，属于该条规定，按照个⼈犯罪论处。

　　4、关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？（四川延考第 58题）

　　A.甲酒后驾车撞死⼀⾏⼈，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的⾏为应为故意杀⼈罪，⽽不能定为交通肇事罪

　　B. ⼄明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速⾏驶，造成交通事故，导致 1 ⼈死亡。⼄与王某均构成交通肇事罪

　　C. 丙在施⼯场地卸货倒车时，不慎将⼀装卸⼯⼈轧死。丙的⾏为构成重⼤责任事故罪，⽽不是交通肇事罪

　　D. 丁在⼀⾼速公路上驾车⾏驶时，因疲劳过度将车驶出⾼速公路，将⾏⼈常某撞死。对丁的⾏为应认定为交通肇事罪，⽽不是过失致⼈死亡罪　　【答案】BCD

　　【解析】A：甲酒后驾车撞死他⼈，构成交通肇事罪。死亡结果是由过失的交通肇事所致，并不是在杀⼈故意指引之下实施杀⼈⾏为所致，所以即使甲对被害⼈早有杀⼈之意，但是由于没有故意杀⼈⾏为，⽽且死亡结果与其主观故意没有客观联系，所以不成⽴故意杀⼈罪。

　　B：根据⼈民 2000 年《关于审理交通肇事刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第 7 条的规定，单位主管⼈员、机动车所有⼈指使他⼈违章驾驶造成重⼤交通事故的，具有法定情形的，以交通肇事罪处罚。⼄明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物，导致重⼤事故的，符合这⼀条的规定，构成交通肇事罪。王某明知车辆有缺陷，仍超速⾏驶，造成交通事故，导致 1 ⼈死亡，也构成交通肇事罪。

　　C：交通肇事罪是发⽣在公共交通运输领域中的犯罪，重⼤责任事故罪是发⽣在⽣产、作业领域中的犯罪。丙在施⼯场地撞死⼈，属于⽣产、作业领域⽽⾮公共交通运输领域，因此构成重⼤责任事故罪。

　　D：丁某在公共交通运输领域违反交通法规，造成重⼤交通事故，构成交通事故罪。因为特殊法由于⼀般法，其过失致⼈死亡的后果不得被评价为过失致⼈死亡罪。　　（2）基本知识点：

　　例： 四位学⽣在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是：（08第 91 题）

　　A.甲：对于犯罪集团的⾸要分⼦，应当按照集团所犯的全部罪⾏处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任　　B.⼄：在共同犯罪中起主要作⽤的是主犯，对于犯罪集团⾸要分⼦以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚

　　C.丙：犯罪集团的⾸要分⼦都是主犯，但聚众犯罪的⾸要分⼦不⼀定是主犯，因为聚众犯罪不⼀定成⽴共同犯罪

　　D.丁：⼀开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着⼿实⾏后，⾮常积极，成为主要的实⾏⼈之⼀，在共同犯罪中起主要作⽤的，应认定为主犯　　答案：CD

　　解析：A：根据刑法第 26 条第 3 款的规定，对犯罪集团的⾸要分⼦，按集团所犯的全部罪⾏处罚。指的是要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪⾏承担责任，并不为集团成员超出集团犯罪计划，独⾃实施的犯罪⾏为承担责任。所以 A 选项说法错误

　　B：共犯⼈由于对于最终的犯罪结果都起了作⽤，所以部分⾏为承担全部责任。⽆论主犯还是从犯，都应当为⾃⼰所参与的全部犯罪承担责任。所以 B 选项的说法错误。

　　C：犯罪集团是共犯的⼀种形态，在其中担当领导、指挥⾓⾊的⾸要分⼦，由于起主要作⽤，⾃然是主犯。刑法中规定的聚众犯罪，既有成⽴共犯的情况，如聚众*乱罪，也有只处罚⾸要分⼦⼀⼈的（如果⾸要分⼦只有⼀个⼈的话），如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在只处罚⼀⼈的情况下，没有共犯，⾃然也没有主犯的说法。所以 C 选项的说法正确。　　D：根据刑法第 28 条的规定，被胁迫参加共同犯罪，起次要作⽤的，成为胁从犯。但是在共犯中起主要作⽤的，就是主犯，其参加的共犯的⽅式对主犯的认定没有影响，因为刑法中没有也没有必要有“胁主犯”。所以 D 选项说法正确。

　　（3）前沿型知识点：解释、⾏为、因果关系、事实错误和违法性错误、部分犯罪共同、事后不可罚、信⽤卡诈骗罪、转化型抢劫、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪。

　　例：1.关于因果关系，下列哪些选项是错误的？ （08 年第 52 题）

　　A.甲乘坐公交车时和司机章某发⽣争吵，狠狠踹了章某后背⼀脚。章某返⾝打甲时，公交车失控，冲向⾃⾏车道，撞死了骑车⼈程某。甲的⾏为与程某的死亡之间存在因果关系

　　B.⼄以杀⼈故意瞄准李某的头部开，但打中了李某的胸部（未打中⼼脏）。由于李某是⾎友病患者，最后流⾎不⽌⽽死亡。⼄的⾏为与李某的死亡之间没有因果关系

　　C.丙与同伙经预谋后同时向王某开，同伙射击的⼦弹打中王某的⼼脏，致王某死亡。　　由于丙射击的⼦弹没有打中王某，故丙的⾏为与王某的死亡之间没有因果关系

　　D.丁以杀⼈故意对赵某实施暴⼒，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医⽣存在⼀定过失，未能挽救赵某的⽣命。丁的⾏为与赵某的死亡之间没有因果关系　　答案：BCD

　　解析：根据条件说，只要有条件关系，就存在刑法上的因果关系；但在存在介⼊因素的情况下，则要考虑介⼊因素是否是⼀般⼈的⽣活经验所⽆法预料的、介⼊情况对结果起作⽤的⼤⼩，综合判断前⾏为与结果之间是否存在因果关系。

　　A：甲在章某开车时狠踹章某，⼀般⼈都会如章某般返⾝抵抗，章某的⾏为由于是⼀般⼈的⽣活经验可以预料的⾏为，并不隔断因果关系。

　　B：⼄的开⾏为结合李某的⾎友病导致死亡结果出现，⼄的⾏为对李某的死亡结果起了作⽤，有条件关系，因⽽也有刑法上的因果关系。

　　C：共同犯罪⼈之间由于彼此的犯意联络和⾏为⽀持，对最终的结果都起了物理的或者⼼理的因果作⽤，因⽽都有条件关系。丙的实⾏⾏为虽然没有打中被害⼈，但其对同伙的⽀持对最终的危害结果出现仍然起了作⽤，有条件关系。

　　D：丁导致赵某重伤，医⽣的治疗虽然存在过失，但是很显然丁某的前⾏为对被害⼈的死亡结果起更⼤的作⽤，医⽣的过失不能隔断因果关系。

　　2.甲想杀害⾝材⾼⼤的⼄，打算先⽤安眠药使⼄昏迷，然后勒⼄的脖⼦，致其窒息死亡。

　　由于甲投放的安眠药较多，⼄吞服安眠药后死亡。对此，下列哪⼀选项是正确的？ （08 年第 3 题）　　A.甲的预备⾏为导致了⼄死亡，仅成⽴故意杀⼈预备

　　B.甲虽已着⼿实⾏杀⼈⾏为，但所预定的实⾏⾏为（勒⼄的脖⼦）并未实施完毕，故只能认定为未实⾏终了的未遂　　C.甲已着⼿实⾏杀⼈⾏为，应认定为故意杀⼈既遂

　　D.甲的⾏为是故意杀⼈预备与过失致⼈死亡罪的想象竞合犯，应从⼀重罪论处　　答案：C

　　解析：提前实现⾏为⼈所预想的结果，在刑法上称为结果的提前发⽣。此时的处理模式是：认定是否是故意犯罪的既遂，取决于⾏为⼈实施第⼀个⾏为时是否已经着⼿，如果已经着⼿，则满⾜故意犯罪既遂的主客观相⼀致；如果没有着⼿，还停留在预备阶段，则不能成⽴故意犯罪的既遂，因为故意犯罪的既遂不仅有结果的要求，还要求必须有实⾏先为。本案中甲对⼄投放过量安眠药的⾏为本⾝具有侵害⼄⽣命的危险，属于故意杀⼈罪的着⼿⾏为，满⾜故意杀⼈罪既遂的主客观条件，应成⽴故意杀⼈罪既遂。2

　　3.甲在从事⽣产经营的过程中，不知道某种⾏为是否违法，于是以书⾯形式向咨询，正式书⾯答复该⾏为合法。于是，甲实施该⾏为，但该⾏为实际上违反刑法。关于本案，下列哪⼀选项是正确的？（08 年第 4 题）　　A.由于违法性认识不是故意的认识内，容，所以，甲仍然构成故意犯罪　　B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成⽴犯罪　　C.甲虽然不成⽴故意犯罪，但成⽴过失犯罪　　D.甲既可能成⽴故意犯罪，也可能成⽴过失犯罪　　答案： B

　　解析：当⾏为⼈不可能认识到⾏为的违法性时，属于责任阻却事由，不再为⾏为承担刑事责任。如果⾏为⼈对法的状况产⽣了疑问，正式地咨询了值得⼀般⼈信赖的公共机关，并基于公共机关的回答⽽⾏为时，因为不可能期待⾏为⼈再更多地考虑⾏为的违法性问题，所以，基于该回答⽽陷⼊违法性错误的情况就应该排除其责任。这⼀点在⼤陆法系中得到认可，在判例法系中更为突出，如《美国模范刑法典》（注：没有法律效⼒，但是对美国刑法的总结）认为“负有适⽤或者执⾏法律责任的公务员或者公共机关的正式见解”是错误的时候，基于对此见解的信赖⽽⾏为，就具有合理的抗辩理由。3本案中甲对法律的状况产⽣疑问时，咨询司法机关——，的正式答复即使是错的，也⽆法期待普通⼈更多地考虑⾏为的违法性问题，因⽽排除责任，不成⽴犯罪。

　　5、甲欲杀⼄，便向⼄开，但开的结果是将⼄和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（08 年第 54 题）　　A.根据具体符合说，甲对⼄成⽴故意杀⼈既遂，对丙成⽴过失致⼈死亡罪　　B.根据法定符合说，甲对⼄与丙均成⽴故意杀⼈既遂

　　C.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对⼄与丙均成⽴故意杀⼈既遂

　　D.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对⼄成⽴故意杀⼈既遂，对丙成⽴过失致⼈死亡罪　　答案：A B

　　解析：具体符合说认为，⾏为⼈所认识的事实与实际发⽣的事实具体地相⼀致时，才成⽴故意的既遂犯；法定符合说认为，⾏为⼈所认识的事实与实际发⽣的事实，只要在犯罪构成范围内是⼀致的，就成⽴故意的既遂犯。对于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与⾏为⼈的主观认识没有形成具体的符合，所以在案例中甲对⼄承担故意杀⼈既遂的责任，对丙承担过失致⼈死亡的责任（A 选项）。法定符合说则认为，⾏为⼈主观上具有杀⼈的故意，客观上的杀⼈⾏为也导致他⼈死亡，⼆者在刑法规定的故意杀⼈罪的犯罪构成内是完全⼀致的，因⽽成⽴故意杀⼈罪既遂。根据法定符合说的数故意说，案例中甲对于⼄和丙都成⽴故意杀⼈既遂（B 选项）。4

　　6、《刑法》第⼆百六⼗九条对转化型抢劫做出了规定，下列哪些选项不能适⽤该规定？（08年第 62 题）

　　A.甲⼊室盗窃，被主⼈李某发现并追赶，甲进⼊李某厨房，拿出菜⼑护在⾃⼰胸前，对李某说：“你千万别过来，我胆⼦很⼩。”然后，翻窗逃跑

　　B.⼄抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶⼄。⼄为脱⾝，打死了狼狗

　　C.丙骗取他⼈财物后，刚准备离开现场，就被识破。被害⼈追赶丙。⾛投⽆路的丙从⾝上摸出短⼑，扎在⾃⼰⼿臂上，并对被害⼈说：“你们再追，我就死在你们⾯前。”被害⼈见丙鲜⾎直流，⼀下愣住了。丙迅速逃离现场

　　D.丁在⼀吧⾥盗窃财物并往外逃跑时，被管理⼈员顾某发现。丁为阻⽌顾某的追赶，提起吧门边的开⽔壶，将开⽔泼在顾某⾝上，然后逃离现场　　答案：ABC

　　解析：根据刑法第 269 条的规定，⾏为⼈犯盗窃、诈骗、抢夺罪时，为了抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证⽽当场使⽤暴⼒或者以暴⼒相胁迫的，以抢劫论。即所谓事后抢劫。事后抢劫与 263 条的抢劫⼀致，暴⼒和胁迫必须针对被害⼈实施（所以 B 选项中⼄针对动物不构成抢劫罪），⽽且要达到⾜以抑制对⽅反抗的程度，如果利⽤对⽅的怜悯，则不属于抢劫的⼿段（所以 C 选项中丙⽤⼑扎⾃⼰的⾏为不是抢劫⾏为）。A 选项中甲虽然拿起了菜⼑，但没有对被害⼈使⽤暴⼒，也没有⽤暴⼒伤害相威胁，所以不转化为抢劫罪。D 选项中丁某实施盗窃⾏为，为抗拒抓捕，当场使⽤⾜以压制⼀般⼈反抗的暴⼒，应该成⽴抢劫罪。

　　7、甲与⼄⼀起乘⽕车旅⾏。⽕车在某车站仅停 2 分钟，但甲欺骗⼄说：“本站停车 12 分钟”，⼄信以为真，下车购物。⼄刚下车，⽕车便发车了。甲⽴即将⼄的财物转移⾄另⼀车厢，然后在下⼀站下车后携物潜逃。甲的⾏为构成何罪？（08 四川延考第 15 题）　　A.诈骗罪

　　4 《2008 年国家司法考试辅导⽤书（第⼆卷）》，法律出版社 2008 年版，第 33 页。　　B.侵占罪　　C.盗窃罪　　D.故意毁坏财物罪　　【答案】C

　　【解析】甲采取欺骗⽅式将⼄的财物置于⾃⼰的控制之下，是⼀种不法占有，因⽽不符合侵占罪“合法占有，不法所有”的特点，甲没有使⼄的财物价值贬损，不符合故意毁坏财物罪的要求，甲的⾏为只在认定为盗窃罪还是诈骗罪上有争议。并不只有诈骗罪中存在欺骗⼿法，盗窃罪中也可能存在诈骗⼿法，在这种情况下，盗窃罪与诈骗罪的本质区别在于受骗⼈是否基于被骗⽽主动交付（转移）了财物。本案中⼄虽然受骗下车，但由于是短暂离开⾃⼰放在列车上的财物，依照社会的⼀般观念，⼄并没有放弃⾃⼰的财物或者转交他⼈代为看管，在列车停站期间，财物归⼄占有，并没有将占有权转移给甲，所以甲并不构成诈骗罪，只能构成盗窃罪。当列车开启时，⼄丧失了对财物的占有，甲的盗窃罪既遂。

　　8、丙是⼄的妻⼦。⼄上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是⼄的新任秘书，⼄上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙⼿中得到提包（价值 3300 元）后逃⾛。关于甲的⾏为，下列哪些选项是错误的？ （四川延考第 59 题）　　A.盗窃罪的直接正犯　　B.诈骗罪的间接正犯　　C.盗窃罪的间接正犯　　D.诈骗罪的直接正犯　　【答案】ABC

　　【解析】案例中甲（诈骗⼈）欺骗⼄的妻⼦丙（受骗⼈），使其处分了⼄（受害⼈）的财物。这种现象在刑法理论中称为“三⾓诈骗”，即受骗⼈与受害⼈不是同⼀⼈。与盗窃罪的间接正犯⾮常相似。区别⼆者⽬前采⽤德国理论界的“阵营说”，即考察受骗⼈在⽣活中属于受害⼈阵营还是诈骗⼈阵营，如果属于前者，则出现诈骗罪；如果如遇后者，则出现盗窃罪。本案中受骗⼈⼄是属于⾃⼰丈夫阵营的，所以甲成⽴诈骗罪。

　　4、考法特征：重视对案例的理论解释能⼒，集中考模糊罪名之间的区别。

　　例 1：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进⾏产权制度改⾰，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名⼲部职⼯分别占 40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进⾏评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上⼀年度为少交利润⽽虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班⼦成员商量，决定予以隐瞒，转⼊改制后的公司，按照股份分配给个⼈。当周某发现了该 100 万元应付款的问题时，公司领导班⼦决定以⾟苦费的名义，从公司的其他中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制⽅案。在尚未办理产权过户⼿续时，徐某等⼈因被举报⽽案发。　　问题：

　　1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？　　2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？　　3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？　　4.给周某送的 1 万元是单位⾏贿还是个⼈⾏贿？为什么？

　　5.周某的⾏为是否以⾮国家⼯作⼈员受贿罪与提供虚明⽂件罪实⾏数罪并罚？为什么？　　6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？

　　【答案】1.徐某与顾某构成贪污罪，⽽不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，⽽是采取隐瞒的⽅式将予以⾮法占有，符合贪污罪的特征。

　　2.徐某与顾某应对 100 万元的贪污总数额负责，⽽不是只对个⼈所得部分负责；此外，⽤于⾏贿的 1 万元也应计⼊贪污数额。

　　3.徐某与顾某贪污 100 万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污 1 万元属于既遂。

　　4.给周某送的 1 万元属于个⼈⾏贿，因为不是为单位谋取不正当利益。　　5.周某构成提供虚明⽂件罪，不应与⾮国家⼯作⼈员受贿罪实⾏并罚。

　　6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚明⽂件罪与贪污共犯的想象竞合。

　　【解析】1、贪污罪和私分国有资产罪的区别是是否属于单位⾏为。私分国有资产罪要求单位集体研究决定，将国有资产分配给单位的所有成员或者多数⼈。将国有资产私⾃分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。51999 年⼈民《关于审理单位犯罪案件具体应⽤法律有关问题的解释》第 3 条也规定，盗⽤单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个⼈私分的，依照⾃然⼈犯罪的规定定罪处罚。本案中徐某等⼈私分国有财产归单位中在改制后持股的个⼈，并不是全体单位成员，并且按照股份分配，主要归管理层的⼏个⼈，因此属于盗⽤单位名义进⾏的为个⼈谋利益的犯罪，应该按照贪污共犯处理。　　2、共同犯罪⼈为⾃⼰所参与的全部犯罪结果承担责任，⽽不仅仅为⾃⼰分赃所得承担责任。所以徐、顾需要为 100 万贪污数额负责。由于⽤于⾏贿的 1 万元也是，此款由单位控制转为徐、顾等⼈控制，也属于贪污的对象。⼆⼈还需要为此 1万元承担贪污罪的责任。

　　3、贪污罪既遂和未遂的区别，我国司法实践⼀般采控制说，即以⾏为⼈是否实际控制财物为区分标准。如果⾏为⼈利⽤职务便利，实施了虚假平账等贪污⾏为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被⾏为⼈控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。6本案中的 100 万，徐、顾等尚未转移公共财物，就被查获，因⽽⼆⼈等成⽴贪污未遂。但是对于⽤于⾏贿的 1 万元，则徐、顾等⼈已然实现了控制，成⽴贪污罪既遂。

　　4、根据刑法第 393 条的规定，因⾏贿取得的违法所得归个⼈所有的，即虽以单位名义⾏贿，但实际为个⼈谋取利益的，成⽴⾏贿罪，⽽⾮单位⾏贿罪。

　　5、根据刑法第 229 条的第 2 款的规定，提供证明⽂件的⼈员，索取或者⾮法收受他⼈财物，实施提供虚明⽂件⾏为的，以提供虚明⽂件罪加重处罚。受贿⾏为这被认为是本罪的情节加重犯，不得实⾏并罚。

　　6、周某明知徐、顾等⼈有贪污的⾏为，⽽故意予以隐瞒，出具违法的证明⽂件，帮助徐、顾等⼈实现贪污，构成徐、顾等⼈贪污罪的共犯，数额为 100 万。周某出具虚明的⾏为同时触犯提⾼虚明⽂件罪，属于⼀⾏为触犯两罪名，是想象竞合犯，应从⼀重罪处理。

　　例 2：陈某见熟⼈赵某做⽣意赚了不少钱便产⽣⽍意，勾结⾼某，谎称赵某⽋⾃已 10万元货款未还，请⾼某协助索要，并要回款项后给⾼某 1 万元作为酬谢。⾼某同意。某⽇，陈某和⾼某以谈⽣意为名把赵某诱骗到稻⾹楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由⾼某对赵某进⾏看管。次⽇，陈某和⾼某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于⽆奈给其公司出纳李某打电话，以谈成⼀笔⽣意急需 10 万元现⾦为由，让李某将现⾦送到宾馆附近⼀公园交给陈某。陈某指派⾼某到公园取钱。李某来到约定地点，见来⼈不认识，就不肯把钱交给⾼某。⾼某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了”。李某不得已将 10 万元现⾦交给⾼某。⾼某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断⽓。见此情形，⾼某到机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某⽤⽊棒猛击脑部，致赵某⾝亡。　　问题：

　　1.陈某将赵某扣押向其索要 10 万元的⾏为构成何种犯罪？为什么？　　2.⾼某将赵某扣押向其索要 10 万元的⾏为构成何种犯罪？为什么？　　3.陈某与⾼某是否构成共同犯罪？为什么？

　　4.⾼某在公园取得李某 10 万元的⾏为是否另⾏构成敲诈勒索罪？为什么？　　5.陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任？为什么？　　6.⾼某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任？为什么？　　7.⾼某的投案⾏为是否成⽴⾃⾸与⽴功？为什么？

　　【答案】1、构成抢劫罪⽽⾮绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，⽽⾮向第三者索取财物。　　2、构成⾮法拘禁罪，因为⾼某并⽆绑架的故意，⽽以为是索要债务。

　　6 《2008 年国家司法考试辅导⽤书（第⼆卷）》，法律出版社 2008 年版，第 244 页。

　　3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与⾼某的⾮法拘禁罪之间成⽴共同犯罪。　　4、不另外构成敲诈勒索罪，因为⾼某的⾏为属于拘禁他⼈之后，索取债务的⾏为，缺乏⾮法占有的⽬的。　　5、不另定故意杀⼈罪，因为陈某的故意杀⼈⾏为包含在抢劫罪当中。　　6、不负刑事责任，因为陈某的杀⼈⾏为超出了⾼某的故意范围。

　　7、成⽴⾃⾸与重⼤⽴功，因为被检举⼈有可能被判处⽆期徒刑以上的刑罚。

　　【解析】1.绑架罪的本质特征，是将使⽤暴⼒等⼿段将他⼈作为⼈质，进⽽使第三者满⾜⾏为⼈的不法要求。绑架罪的完整定义应为：利⽤被绑架⼈的近亲属或者其他⼈对被绑架⼈安危的忧虑，以勒索财物或满⾜其他不法要求为⽬的，使⽤暴⼒、胁迫或者⿇醉⽅法劫持或以实⼒控制他⼈的⾏为。因此，绑架罪中的索取财物，只能是向被绑架⼈以外的第三者索要财物，否则就谈不上将被绑架⼈作为“⼈质”了。陈某只是向赵某直接索要财物，没有向第三者勒索财物，也没有要求同案犯⾼某勒索第三者。即使⾼某在取财物的现场实施了恐吓第三⼈的⾏为，陈某也并没有参与，不构成绑架罪。

　　2.《刑法》第 238 条第三款规定，债权⼈（以及为了债权⼈利益的其他⼈）为索取债务（包括⾮法债务）⽽拘禁他⼈（包括债务⼈及其关系密切的亲属）的，定⾮法拘禁罪。

　　3.根据部分犯罪共同，抢劫罪中的压制被害⼈反抗的⼿段——⾮法拘禁与⾮法拘禁罪的实⾏⾏为重合，两⼈可以在重合的范围内——就⾮法拘禁罪成⽴共犯。

　　4. 敲诈勒索罪的成⽴要求⾏为⼈主观上以⾮法占有为⽬的，这就排除了⾏为⼈为了⾏使⾃⼰的权利⽽使⽤胁迫⼿段的犯罪性。⾼某误以为⾃⼰在帮助陈某实现债权，不是⾮法获取他⼈财物，其没有敲诈勒索罪的犯罪⽬的，因⽽不构成敲诈勒索罪。

　　5.陈某是在抢劫罪的过程中，为了压制被害⼈逃跑以顺利获取财物的⽬的⽽杀⼈的，故成⽴抢劫罪的结果加重犯——抢劫致⼈死亡。

　　6.共犯的成⽴，以共同故意为前提。陈某是在⾼某不知情的情况下实施杀⼈⾏为的，⽆论事前还是事中，都为就杀⼈与⾼某形成犯意联络，故⽽就故意杀⼈⾏为⼆⼈不成⽴共犯。

　　7.⾼某主动投案的⾏为成⽴⾃⾸。⾼某协助司法机关抓捕同案犯的⾏为成⽴⽴功，由于陈某的抢劫罪可能判处⽆期徒刑以上刑罚，所以⾼某的⾏为成⽴重⼤⽴功。　　5、论述题重视运⽤基本原理解释现实案例。　　例：材料：

　　案例⼀：2005 年 9 ⽉ 15 ⽇，B 市的家庭主妇张某在家中利⽤计算机 ADSL 拨号上，以E 话通的⽅式，使⽤视频与多⼈共同进⾏“*聊”被机关查获。对于本案，B 市 S 区以聚众*乱罪向 S 区提起公诉，后⼜撤回起诉。

　　案例⼆：从 2006 年 11 ⽉到 2007 年 5 ⽉，Z 省 L 县的⽆业⼥⼦⽅某在上从事有偿“*聊”，“*聊”对象遍及全国 22 个省、⾃治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300多⼈，上银⾏汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县以传播**物品牟利罪起诉，L 县以传播**物品牟利罪判处⽅某有期徒刑 6 个⽉，缓刑 1 年，并处罚⾦ 5000 元。　　关于上述两个上“*聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和⽅某的⾏为如何定罪存在以下三种意见：第⼀种意见认为应定传播**物品罪（张某）或者传播**物品牟利罪（⽅某）；第⼆种意见认为应定聚众*乱罪；第三种意见认为“*聊”不构成犯罪。　　问题 1：

　　以上述两个上“*聊”案为例，从法理学的⾓度阐述法律对个⼈⾃由⼲预的正当性及其限度　　问题 2：

　　根据罪刑法定原则，评述上述两个上“*聊”案的处理结果　　答题要求：

　　1.在综合分析基础上，提出观点并运⽤法学知识阐述理由；　　2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，⽂字通顺；　　3.不少于 500 字，不必重复案情。　　《刑法》参考条⽂：

　　※第三条 法律明⽂规定为犯罪⾏为的，依照法律定罪处刑；法律没有明⽂规定为犯罪⾏为的，不得定罪处刑。

　　※第三百六⼗三条（第⼀款） 以牟利为⽬的，制作、复制、出版、贩卖、传播**物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚⾦；情节严重的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚⾦；情节特别严重的，处⼗年以上有期徒刑或者⽆期徒刑，并处罚⾦或者没收财产。

　　※第三百六⼗四条（第⼀款） 传播**的书刊、影⽚、⾳像、图⽚或者其他**物品，情节严重的，处⼆年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零⼀条（第⼀款） 聚众进⾏*乱活动的，对⾸要分⼦或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。　　※第三百六⼗七条 本法所称**物品，是指具体描绘性⾏为或者露⾻宣扬⾊情的诲*性的书刊、影⽚、录像带、录⾳带、图⽚及其他**物品。

　　有关⼈体⽣理、医学知识的科学著作不是**物品。

　　包含有⾊情内容的有艺术价值的⽂学、艺术作品不视为**物品。　　【参】

　　罪刑法定原则要求认定犯罪与刑罚必须有法律的明⽂规定，如果没有法律的明⽂规定，⾏为即使具有社会危害性，司法者也不得按照犯罪来追究。*聊⾏为使性公开化，有违社会的性道德，违背了⼈类的性羞耻感情。但是否应当按照犯罪来处理，⾸先取决于刑法是否有明⽂的禁⽌性规定。　　⼀、*聊是否属于“*乱”的范畴？

　　聚众*乱罪是指聚众（三⼈以上）群*群宿的犯罪。此处的“*”并不指**物品，⽽是特指性活动，不包括性⾏为以及对于满⾜性欲具有相当重要性的⾏为之外的语⾔挑逗和**物品浏览。三⼈在⼀起看黄⾊电影不得被认为构成聚众*乱罪。

　　*聊的核⼼在于：⼀，*展⽰；⼆，语⾔挑逗。这⼆者都没有⽣殖器结合的性活动或者类似的性活动，不符合聚众*乱罪的客观⽅⾯。如果将*展⽰和语⾔挑逗解释为性活动，违背了国民对于“性活动”范围的理解，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以*聊不构成聚众*乱罪。　　⼆、*聊是否属于**“物品”？

　　物品属于物质的范畴，不依赖于⼈的意志⽽存在。与物质相对的是意识，语⾔属于意识的范畴，是对⼈思想的表达⽅式。刑法第 367 条规定，“**物品指具体描绘性⾏为或者露⾻宣扬⾊情的诲*性的书刊、影⽚、录像带、录⾳带、图⽚及其他**物品”。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影⽚、图⽚等，并未将语⾔信息纳⼊物品的范畴。如果认为语⾔属于“物品”，那么在公众场合讲黄⾊笑话会触犯传播**物品罪的规定，偷录他⼈讲话也会触犯盗窃罪的规定。这样的解释明显超出了“物品”⽤语的本⾝含义，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以*聊不应该构成传播**物品（牟利）罪。