后现代法学-为法治探索未来

内容提要：西方后现代法学的发端是从后现代主义哲学理念和方法进入法 学和法理学开始的。面对20世纪后半叶以来西方法律传统的危机，后现代法学 向现代法学的基本理念发出挑战：否定理性个人作为法律主体的存在，否定对 于法律发展的乐观描述，否定法律的普遍性意义，否定法律中立的原则。在此 基础上，文章论述了后现代法学比较成型的三个主要流派（女权主义法学、法 律与文动、批判种族主义法学）的理论倾向和方法特征。文章提出，应当 认真对待后现代法学，因为它不乏针对现实的深刻而犀利的见解，不乏提出新 问题和新思想的勇气，因此，它不仅仅是叛逆，也是在为法治探索未来。？

关键词：后现代法学，后现代主义，现代法学，法治

对西方的后现代法学进行系统研究并加以准确定位是一个十分困难的任务。 首要的困难来自“后现代”这个定语本身。在一定意义上，“后现代的本质就 是反对任何下定义的努力” 1.其次，任何与这个定语相联系的范畴都给人以质 疑客观真理、质疑历史发展必然性的印象。而法学就其本质来说是稳定的、反 对标新立异的。所以，“后现代法学”要面对的首先是自身的逻辑问题：法学 可以“后现代”吗？再次，作为一种文化风格，“后现代”代表一种游移不定 的态度，它无深度、无中心，无神圣》而法学是严肃的，它有自己固定不变的 基础和信条，如果它们被动摇了，“后现代法学”还是法学吗？ ？

在这些问题之外，还有更为实质性的问题：在人类文明的历史舞台上，后 现代法学的主张是进步还是倒退，是叛逆还是前卫？应该如何评价这个以“怀 疑、解构、批判、否定”为特征的理论？特别是，对于正在致力于现代化法治 建设的中国，它会提供什么样的经验和警示？为了回答这些问题，我们需要冷

静分析它的来龙去脉，它的中肯和偏激，它的合理成分和与生俱来的缺陷，以 及它以不负责任的姿态所表现出来的社会责任感，这样我们才能做出明智的判 断。？

后现代法学的发端及其思想与社会背景

西方后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方 法进入法学和法理学开始的。后现代主义思潮表达了对于人类生存状况的不安 和焦虑，以及对一个更为合理的物质和精神世界的渴求。劳森（H.Lowson)就 此写道：“后现代困境就是危机-我们的真理、价值以及各种尊崇的信念的危机。 这危机源于反省性自身的根源，它的必然性和力量。”2这种反省首先从文学 艺术开始，然后是哲学。法学似乎是现代主义的最后堡垒之一，这可能是因为 现代法律制度所强调的秩序在西方社会始终维持着稳定的结构和与之相适应的 理念的缘故。？

后现代哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对用单一的、固 定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，方上则主张多元和差异性。后现 代哲学的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代 法学基石的理念，如理性、个利、社会契约、正当程序等等。这些理念互 相论证，要证明的核心思想是，法律是现代文明的外壳，它保证人们追求理性 的理想和幸福。正是因为如此，自启蒙时代以来，浩如烟海的现代法理学著作 几乎都是围绕着一个主线而展开的，那就是论证社会为什么要由规则统治而不 是个人统治，社会应该由什么样的规则统治，规则如何才能统治。这一整套的 法治理论是由现代哲学认识论的三个基本命题所支持的。？

第一个哲学命题是，个人是自治的、有自觉意识的理性主体。康德是这个

命题最权威的表述者。他认为，一个现代人应该是“由商身定义的” _我，他 或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性” 3.这个命题宣布，人应 该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣，从而为法治奠定了人性基 础。？

第二个哲学命题是，社会是一个由各种对立统一的事物组成的从低级向高 级进步的有机体。韦伯写道：“对一个现代文明人来说，死亡没有意义。它没 有意义，因为一个现代人的生命被置于无限的进步过程中了，而这一过程的核 心含义是，它是没有尽头的。对于在这个过程中的人来说，前面总有新的进 步。”4第三个命题是，真理是可以通过经验和知识认知的。这个理论的代表 是笛卡尔，他所倡导的那些适用十自然科学的方法，如公理、体系、演绎等等, 完全可以被运用到法律实践中，而且通过这些方法能够得出几何公式一样准确 的结论。在这样的认知结构之下，现代法治不仅是可行的，而且是必需的。？

后现代哲学否定现代法学的认识论基础。他们警告说，西方法律传统中那 些固定的说法，如普遍的公平、正义、、民主等等是虚假的命题，他们反 证以上三个基本命题，认为：第一，理性个人或者理性本身并不存在。一位颇 有代表性的学者罗蒂就认为，“康德把我们分成了两块，一块称为理性，我们 的理性都是共同的，另一块（经验、情绪、欲望）是盲目、偶然、特异。但是 我们应该认真对待这种可能性，即不存在什么被称为理性的东西。”5福柯也 说：“自从18世纪以来，哲学和批判思想的核心曾经是，现在是，将来仍然是 这个问题：我们所使用的理性是什么？它的局限在哪里，它的危险在哪里？ ” 6 利奥塔则更直截了当地指出：“不存在理性政治，无论在理性意义上和概念意 义上都不存在。所以我们必须使用观念政治。”7第二，人类的历史并不一定 是一个不断进步的历史。例如，尼采说：“人类并没有像所相信的那样展现一

个更好、更强、更高级的发展。进步只是一个现代概念，就是说，它是一个虚 假的概念。”8福山的观点更明确：“_由民主是人类意识形态进化的终结点， 而且，作为一个概念，它是不可能再改善的；所以，任何历史的进步都不再可 能。”9福柯则说：“人类并不是从互相征服逐渐走向进步，直到达到普遍的 互惠状态，在这种状态下法治最终取代战争；人类在一个规则制度中仍然坚持 其暴力，因而取代统治的仍然是统治。”10第三，不存在可以通过知识认知的 真理。例如，德里达认为，关于真理的讨论不过是“寻求一个正当的开始，一 个绝对的起点，一个责任原则。关于真理的概念从来就没有内核，„„每一个 概念都嵌在一个链条中，或者在一个与其他概念互为参考的体系屮” 11.对此， 尼采的观点是：“有一些事情是关于真理，关于对真理的追求的；如果一个人 对此太执著了-他为了美好而追求真理-我打赌他什么也找不到。” 12福柯则认 为：“真理与权力结构相连并且成为其中的一环，这个权利结构生产真理并坚 持它是真理，权力导出真理，延伸真理。这就是一个真理的制度。” 13这种新 的哲学思维和方法进入法学，其后果是性的，那就是挑战在西方社会统治 了几百年之久的法律信念。法律究竟是什么？它是超然和公正的吗？它是表现 真理和真实的规则吗？人们深信不疑的法治在后现代社会还是可能的吗？ ？

与这种质疑相呼应的社会现实是20世纪后半叶以来西方国家政治制度的发 展变化及其带来的西方法律传统的危机，它动摇了现代法学所安身立命的基础 和原则，打破了西方法律的神话。这种“神话”可以概括为以下要点：首先， 理性的个人是社会活动的主体。法律的使命就是把人们的社会活动纳入理性范 围之内，即尊重并且遵守规则。其次，规则是客观而且对任何人都是平等的。 它们由职业的、不受任何社会和政治因素干扰的法官和其他的法律职业者来操 作，不仅规范社会行为，而且规范政治行为。在这个意义上，法律高于政治。 再次，为了保证规则的实施，严格的法律推理和符合法律初始含义的法律解释

不仅仅在技术上，而且在制度上保证法律精神的实现。这是一个“法律的帝 国”，其使命是矫正和引导一个理想的现代社会。？

直到20世纪初，美国法学家罗斯科。庞德对法治满怀信心的话语还被奉为 信条：“美国的法学家们，作为一条规则，相信法律的原则是绝对的，是法律 内部所具有的、具有普遍效力的。”14然而到20世纪下半叶，固有的模式和 制度不能应付的新的社会情况出现了。？

第一种情况：法律的至上性受到挑战。福利国家的出现和与之相伴的 职能的扩大，导致了新的法律工具主义的兴起。尽管立法机关享有的地位， 而且被认为是的代表，但是人们看到的情况是法律成了推行某种 的工具，借助法律公开介入现代法学认为不应该介入的领域，如公开 参与社会财富的重新分配，制定经济与社会计划，等等。而且，使用的很 多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。所谓的“通过法律管理 的国家”（regulatoryState)就是在这个背景下产生的。在司法领域，从形式 主义的法律推理向目的性或者性法律推理的转变增加了法律实施结果的不 确定性。现代西方法学曾经确信法治社会的法律规则足以涵盖遇到的一切 问题，每个法律问题都会有“正确的答案”，与这个信念相适应的法律形式主 义严格运用逻辑学的方法进行法律推理，其特点是法律以其自身的逻辑和程序， 按照与其他社会规范不同的方式，超越于相互冲突的价值观之外。现在不同了， 法律的目的性，或者说导向性使法官必须在不同价值观之间进行选择，他 往往必须确定一个符合目标的正义的概念，然后根据这个概念来解释规则。 就是说，法官在导向的环境中首先需要表现出“政治正确”。此外，法律 机构也在调整自己。例如在美国，60年代以后最高的很多判决都具有强烈 的政治色彩。著名的布朗诉教育委员会案现在被看做是一个成功地调解了种族

冲突的判决，但是当时很多法学家认为此案是法律为现实政治服务的典型。？

第二种情况：法律的自治性受到挑战。在西方现代法律制度中，法律有自

己的体系，有运作这一体系的的法律职业，这个职业的人员接受特殊 的教育和训练，并且有的操作系统。正是这一切支持着法律在社会中的权 威。然而，随着西方后工业社会生活的复杂化和新的社会矛盾的出现，仅仅依 靠法律自身己经不能说明、解释和解决社会现实问题了。1960年代在西方兴起 的法律与社会运动就表现了把法律和社会现实联系起来的努力。在思考法律问 题的时候使用“法律和社会”、“法律和政治”、“法律和经济”这样的句式 在强调法律绝对自治的时代几乎是不可能的。在法律与社会运动之后，孤立地 谈论法律问题被认为是迂腐的表现。美国一位法学家就曾指出：“一个没学过 经济的法律家„„很可能成为公众的敌人” 15.罗波特。戈登教授对法律自治性 被动摇的社会背景做过这样的描述：“在一个黑人和白人、鹰派和、男人 和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之间每天都在的社会里，寻求一个 深层的社会共识的努力几乎是不可能成功的” 16.为了解决社会政治问题，法学 家和法官都不得不在法律和政治之间，法律和其他社会领域之间寻求平衡。理 查德。波斯纳这样描写当时的社会背景，“法律自治信念的支持因素被踢开了。 首先，与意识形态终结相联系，政治共识不复存在。本世纪60年代，伴随政治 共识的衰亡的是一大批新的理论的产生，如经济学和哲学中的博弈论，统计学， 公共选择理论，文学理论，都在以越来越强的力量影响着法律”，不仅如此， 由于60年代以后的很多法律改革是失败的，所以社会“对法律家们自己矫正法 律制度的问题的能力，也已经失去信心”17.第三种情况：法律色身的一致性受 到挑战。法律不再是一个整体，明显地“碎片化”，根据需要被分解到各个判 决中去。人们曾经相信法律具有不受任何外来因素干涉的内部发展机制，但是， 20世纪后半叶西方国家法律的变化已经不再被看做是法律内在的逻辑发展，或

者是法律科学和法律实践之间相互作用的结果，而是对法律之外的社会和政治 因素的反应。而且，法律的实施更有赖于单个的操作者。现代法学理念耍求法 官在法律解释中遵守严格的形式逻辑，而现在法律解释的规则随着公共的 要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，这使统一的标 准几乎成为不可能。1970年，哈佛法学院这样介绍自己：“今天，没有任何法 学院能确定地告诉毕业生们在自己的职业生涯中将如何操作法律，但是我们的 法学院仍然寻求为我们的学生提供坚实的知识基础、分析的技巧和能够使他们 随着我们的法律和法律制度不停地变化而能够有效工作的洞察力” 18.对这样的 表白，美国法学家哈洛德。伯曼感叹道：“西方法律传统陷入危机！除了训练 学生的分析技巧之外，我们不再能够发现共同的价值目标。”19而且，尽管法 律日益繁多，“但是，这些法律的目的是适应国家管理的需要，而不是为了保 护个利”，里奇把这种现象称为“无法无天地使用法律”，“如果一个药 剂师的执照由50个规定来管辖，那么，一旦他证明他符合第一个规定，他就会 被其他的规定所困扰”20.—方面，人们被法律包围着，社会领域迅速地法律化; 另一方面，法律失去了自己的身份，被政治、经济和其他社会目标所分解。？

对于西方的主流法学家来说，目睹这样的危机是很痛苦的。多少年来根植 于西方法律文化之中的信念逐渐从人们的头脑里消失了。法律制度的重心转移 了，财产法、合同法、侵权法和其他被认为是“私法”的领域开始具有公法的 性质，一些新的公法领域，如税法、证券法、行等等迅速发展起来。法律 理念的社会背景，法律思维的模式也都随之发生变化。自由主义和个人至上的 理念、制度被国家职能的扩大所销蚀，西方法律传统的土壤被人类社会在20世

注释：

1、Nicholsoned., 1990. ?

2、劳森：《反省性：后现代的困境》，载岛子译《后现代状况》，湖南美 术出版社1996年版，第225页。？

3、

QuotedinWayneMorrison, Jurisprudence：

FromtheGreekstoPost?modernism» Cavendish Publishing Lira7ited, 1997, p. 152. ?

4、HGerthandCWrightMi11s, ed，FromMaxWeber, London： Routledge， 1970，pp.139-140. ?

5、

IronyandSolidarity, London：

Rorty, Contingency,

CambridgeUniversityPress, 19， pp.32-33.

6、 Foucault, Space, Knowledge， andPower, p.249.?

7、 Lyotard, Just Gaming Translation,

Wlad Godizich University of Minnesota Press, 1985, p.82.

8F、 riedrichNietzsche, TheAnti?Christ，

IntheCompleteWorksofFriedrich Nietzsche, PenguinBooks, 1968， p.116.?

9F、rancisFukuyama» TheEndofHistoryandtheLastMan, NewYork， FreePress，1992，pp. 199-200.

10、QuotedinDouglasE. Litowitz, PostmodernPhilosophyandLaw,

Univ.Press of Kansas, 1997, p.16.

11、QuotedinDouglasE. Litowitz, PostmodernPhilosophyandLaw, p. 13. 12、Ibid. 13、Ibid.?

14、JeromeFrank，LawandtheModernMind，Gloucester，Mass.： PeterSmith,

1979, pp. 59-60.

15、Louis. D. Brandeises, “TheLivingLaw” ， 10U. ILL. L. Rew. , p. 461. ? 16、RobertW. Gordon, NewDevelopmentinLegalTheoryinthePoliticsofLaw, NewYork： PantheonBooks, 1982, pp.414-415.? 17、RichardPosner，TheProblemsofJurisprudence，pp.

424-425.

18、StephenC. Hicks, ModernLegalTheory： ProblemsandPerspectives, FredB. RothmanPub1icat ion, 1998，p.34.? 19Ibid.?

20CharlesA. Reich，TheGreeningofAmerica, p. 80.

21Ibid., p. 35.

后现代法学的基本观点与派别

尽管法学界对后现代法学的认识和评价仍然有很大分歧，但确认一个从理 念到方法都己经形成自己特点的后现代法学己经是共识1.20世纪70年代以来， 后现代法学对现代法学的挑战成为无数学术研讨会的主题。那些重要的法学评 论争相发表后现代法学家们振聋发聩的文章2，在西文法律文献中，不仅以后 现代法学为主题的著述数不胜数3，而且法理学教材也专章列出后现代法学部

分4.有人甚至认为后现代法学已经成为法学的主导5.后现代法学的代表人物， 既包括前面提到的德里达（JacquesDerrida)、福柯（MichelFoucault)、罗 蒂（RichardRorty)等等，也包括近年来专门阐述后现代法学观点的法学家如 费思（StanleyFish)、施拉格（PierreSchlag)、戈登里奇 (PeterGoodrich)、肯尼迪（DuncanKennedy) 6,还包括女权主义法学的代表 人物、法律与文动的代表人物和批判种族主义法学的代表人物等等。这些 人在学术界的声望，他们的与众不同的风格，他们的反主流倾向，他们叛逆、 怀疑、批判、晦涩的学术语言，非常适应年轻一代的口味。总之，后现代法学 已经成为当前西方法律学术界一个强大的学派，“后现代法学理论的时代己经 到来”7.后现代法学的观点和主张是多元的。但从其整体看，它承袭了后现代 哲学的衣钵，坚持以下核心观点：第一，理性的个人作为自治的法律主体并不 存在。现代法学告诉人们，理性的个人是_然的、為由的、自治的。后现代法 学则认为，在资本主义社会里，法律主体是被法律制造出来的，不是自然的， 更不是自治的，也没有什么自由。资本主义以法律为工具创造了一个现代资本 主义世界，资本原始积累所使用的征服、奴役、掠夺、暴力等等手段，通过立 法而获得合法性。资本主义社会中的个人是的个人，他们在社会中的地位 通过他们所享有的权利而具体化，现代法学把这一点看成是历史的巨大进步。 而后现代法学则指出，权利正是现代人的陷阱。个人是法律上的权利主体，目 的是使“交换行为”成为可能。法律创造了这个主体，同时也创造了资本主义 的经济结构。马克思对此曾经有过透彻的论述。不仅如此，后现代法学家还指 出，因为法律主体是被创造的，是被所谓的理性所塑造出来的，因此，西方法 治传统中法律的主体不是“我们”或者“人民”，而是政治权力或者说是法律 精英。在后现代法学家看来，法律主体问题实质上是法律阶级本质的问题。皮 瑞。施拉格就这个问题尖刻地写到：“有时候看起来，美国的法律思想只有一

个故事和一个问题。这个故事就是形式主义，这个问题就是法律主体问题。形 式主义的故事从未触及法律主体问题，法律主体也从未成为这个故事的一部 分”8.在他看来，法律主体的问题被有意地掩盖了9.在西方法治传统中，法治 被描述为技术性的，似乎关于其性质的理论探讨己属多余。例如，兰代尔说法 律是科学，它不是被制定出来的，而是被发现的。那么，是被谁发现的？人们 被告知说，科学规则是被科学家发现的，法律是被法学家发现的。这样，法律 主体的局限性就被遮蔽了，人们相信法律像物理学定律一样中立和客观。法治 被说成是一种生活方式，而一些基本的问题，如法律是原则还是经验、是普遍 规则还是依具体情况而确定的规则，是与社会密切相连还是超脱于社会之上， 则未被纳入主流学术视野之内。关于法律的合法性、不确定性、不一致性的探 索被视为异端，或者被看做是其他领域如经济、哲学、社会学等等的干扰。而 法律本身是不应该有这些干扰的，现代法哲学的鼻祖之一康德早己为法律的纯 洁定位：法律的合法性存在于对理性、真理和正义的追求之中，对这个基本问 题的质疑是没有意义的。？

后现代法学强调对这个问题的探索是有意义的。如果对法律运作的方式进 行分析，人们会发现，在很多西方国家，法律是通过法官的解释来适用的，解 释者不是“人民”，而是法官。随着司法能动主义的兴起，越来越成为公 共的执行机构或者公共的制定机构。很多对现实政治有重大影响的判 决虽然经常以“解释”或者立法者“初始意图”的方式出现，但是人们很 难想象几百年前的立法者如何可能为后世设计详尽的规则。而且，在很多情况 下，法官是单数而不是复数。是一个生活在现实中的个人，个人的倾向和喜好 可能会导致他在解读法律时搀杂个人情绪。他可能会把他的个人价值观强加给 其他人。在法系国家，在经过不同利益集团的角斗之后，任何制定的规则 都是以法律名义所掩盖的政治。而在社会政治舞台上没有自己的声音的那些阶

层是不可能使法律表达自己的意志和需要的。真正的、带着面罩的法律主体是 政治权力的代表，是占主导地位的强大背景。理性和情感，自然本性和社会构 造，法律的目的和手段，假设的隔绝和事实存在的联系，公共领域和私人领域， 抽象原则和具体经验，假设的可能自我完善的世界和面对的充满巨大缺陷的世 界，历史的真谪和人类的新鲜经历，所有这一切都是法律主体必须面对的冲突。 而冲突的结果经常是，法律演绎官僚制度和这个制度的实践。施拉格指出， “承认和指出法律主体的问题不仅仅是解决法理学和我们的法律制度实践中某 种错误的问题。纠正这个问题的第一步是承认我们所建构的法律主体是社会生 活中不断被重复生产的虚假的审美概念。”而生产这个“虚假的审美概念”的 程序是政治化的。这个政治化的程序“在塑造我们自己的同时，也塑造我们对 虚假的审美概念的信仰” 10.既然人们对法律主体的信心和信念是人为地建构的， 那么它的神圣的外衣也就被剥掉了。？

第二，现代社会的“进步”是虚幻的。？

后现代法学否定现代法学对历史和法律发展规律的乐观描述，关注西方社 会现代化以后的弊端。它认为，在一定意义上，现代社会不是人的社会， 而是压抑人的社会，这种压抑既是制度的，也是社会的。例如，现代社会的消 费观使个人越来越重视占有，“我”的质的规定性不是由“我”的_然属性决 定的，而是由我所占有的对象来决定的，即“我”是由我所占有的物品所体现 出来的我。所谓的“品牌消费”可能正是这种社会现实的产物。“我”的自我 感觉和心理状态取决于我对物的占有状况和社会对这些占有物的评价。在这个 意义上，现代社会结构之中的人不是“真正的人”，而是社会结构的附属品， 其存在的方式是权利。？

现代社会中的个人还被工业化文明的成果所压迫。人成为文化、历史和语

言的创造物，是被现代文明的产品所异化的存在。科学、文学、艺术、法律的 游戏规则已经完全不同于从前，知识变成一种“权力话语”。先进的科学知识 大多和“话语”相关，如语音学、语义学、信息论、控制论、电脑语言学、数 据储存学等等。被排斥在“话语”之外的人群在现代社会体系中没有权利和地 位，他们甚至没有返回“前现代”生活方式的可能，只能成为现代化的牺牲品。 此外，电脑的小型化和商品化改变了人们获取、提供和应用知识的方式，任何 无法数字化的知识都面临被淘汰的可能。学者过去通过心灵和智慧的训练获取 知识的方法己经被电脑逻辑所取代，灵魂的道德修养被手脚麻利的操作所取代， 知识本身的价值被商品的价值所取代，法律中的道德内涵被技术性规范所取代。 知识成了权力，形成一个新的压迫、排斥、控制模式。施拉格写道：法律作为 文化知识的一种形式“成了一种话语模式，官僚的制度和实践通过这种话语形 式表达他们自己，把自己打扮成理性的、伦理的和道德的、自治的个人（实际 上他们不是）。正如规范的法律思想构造了我们，使我们（你和我）认为自己 是中心-自己创造自己的法律思想（实际上我们不是）” 11.第三，法律的普遍 性是虚拟的“宏观话语”。实际上，法律对不同的社会群体具有不同的含义。 现代主义用“合法性宏观话语”解释历史，法律的普遍性就是宏观话语的一种 表达。利奥塔在《后现代状况》12中写道，这类宏观话语赋予零散的社会和政 治实践以合法性，它们能够包容、确定和评价所有其他的话语，尚己却不会受 到多元化和偶然性的干扰。其使命就是讲述一个关于整个人类的法律故事，因 而被称之为“宏观历史叙事”。利奥塔指出，后现代社会是告别整体性和统一 性的社会，所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一 个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的 观念。所以，单一的正义，公平观念不再存在了，取而代之的是多元的、局部 的、以多种方式存在的正义。不仅如此，每个领域还具有自己的“话语”，宗

教、科学、哲学、艺术，都是不同“话语”的表现。不同的话语领域有自己的 价值、逻辑和模式，生存在同一个空间。所以利奥塔认为，后现代社会的特点 是“社会结合”,它是一张由零散。56.后现代法学：为法治探索未来的线编织 的网，没有任何一根线可以把所有的线串起来。个人是这张网中的交结点，但 是交结点不是单一的，而是具有多重身份的。例如，现代社会的人可以被分成 无产阶级和资产阶级，统治者和被统治者，男人和女人等大的范畴，而在后现 代社会，人们同时生活在多个不同的社会层面，无产阶级也可能持有大公司的 股份，资产阶级也从事社会公益事业，妇女中有同性恋者，一种商品的消费者 可能同时又是另一种商品的生产者或者服务的提供者。人的社会身份因时因地 而不同，更何况人的心理是复杂的，他们自身就是具有不同的角色冲突的个体。 所以，法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际。更为有 害的是，法律的普遍性理念掩盖了法律代表权力的本质，对于处在社会边缘的 群体来说，普遍性的法律很可能是压迫性的，因此后现代法学呼吁法律的多元 化和对个别群体的容忍。？

第四，法律中立的原则仅仅是一种假设。？

后现代法学认为，人们所信仰的法律原则都是人构建的，事实上，人们面 对的只是法律解释者对法律有选择的、有目的的解释。人们相信法律的中立性， 是因为接受了现代社会传播知识的模式，这个模式有三个要素，一是讲述者， 二是聆听者，三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。现代科学的重要学科都 沿用同样的阐释模式，即针对自身的状况，制造出一种自身合法化的说法，例 如，法律家和政治家向人们讲述法律的故事，“叙事学”辅之以伦理的政治指 标，真理和正义站在一起，现代社会的法律结构就这样合理并且合法化了，事 情的本质就这样被掩盖了。例如，自由主义关于社会契约的理论告诉人们，法

律是先于国家而存在的，为了保护个利免受国家的侵犯，人们建立契约， 同意成立，同时保留那些基本的。但是事实是，法律是国家制定的， 它不可能是中立的、客观的，而是为一定的阶级或者集团的利益服务的。？

法治现代化的过程也是训练人们舍弃具体和个体的经验，接受一般规则， 舍弃丰富多彩的人类生活，接受标准化的行为模式的过程。斯坦利。费思在 《自由主义并不存在》一文中就这个问题分析说，几百年来人们被告知理性和 信仰是不同的，理性是中立和客观的，是符合社会发展规律的，而信仰则是盲 目的。在二者发生冲突的时候，放弃你的信仰，服从理性，这是最基本的公民 责任。而法律是人类理性的集中表现，因此，服从理性表现为服从法律。那么, 理性又是从哪里来的？自由主义的回答是，理性不是从哪里来的，而是自然规 律和人类本性的体现。费思指出，理性总是从某一地方来的，经常是从国家的 正式主张，从党派的宣言，从法律的文本中表现出来。他写道：“_由主义并 不依赖于对理性的探索，而是依赖丁‘对理性的假设，根据这样的假设，理性和 信仰之间的对立就被制造出来了。”13在以上基本观点的基础上，后现代法学 形成了自己的三个主要流派14，它们是激进女权主义法学，法律与文动， 批判种族主义法学。这三个流派共同否定现代法学的普遍性原则，强调法律对 不同社会群体的不同含义，因而在理论和方法上互相支持。？

妇女运动的历史可以追溯到很早，但是把妇女的从属地位归咎于现代政治 和法律结构，把男性和女性之间的关系看做是法律所支持的压迫关系，是20世 纪60-70年代产生的激进女权主义法学与此前的女权主义法学的根本区别15. 激进女权主义法学受到后现代主义理论的滋养，从在尚由主义法学的结构之内 寻求平等发展到否定现代法学的基本范畴。其代表人物凯瑟琳。麦金农 (KatharianMicKinnon)、卡罗。斯麦特(CarolSmart)、凯瑟琳。色雷特

(KatharianT. Bar71ett) 16等人认为，国家权力不是中立的，而是男权制在 政治上的体现。以所谓“人类理性”为前提构建的法学是排斥妇女的，因为妇 女的“理性”和男人的“理性”不同。激进女权主义的代表人物之一罗宾。维 斯特指出，现代自由主义法学的核心价值是个人自治，而激进女权主义法学的 核心价值是人与人之间的和谐关系。男人倾向子把其他人都看成自己的竞争者, 而女人则更倾向于把其他人看成自己的伙伴。女性更愿意帮助别人，更重感情， 而男性的优点则是刚毅，不讲感情。男人是规则导向的，女人是感情导向的。 所以，以男性为中心建立的现代法治必然是压抑女性的17.在现代西方法治模 式之下，教条化的普遍规则掩盖甚至否定社会非主流群体的要求和体验，妇女 的经历和感受就是被忽略的。例如现代法治的一个核心概念是“公共领域”和 “私人领域”的分野，由于妇女传统的活动领域是“私人领域”，所以她们所 享受的自由可能只是“遭受家庭暴力的自由”和在家庭中从事没有任何报酬的 社会劳动的自由。对于这种忽略，社会表现出“无意识”，如果妇女强调商己 的社会体验和价值标准，就会被社会视为异端。尽管那些抽象的权利保护原则 和妇女的生活体验相距甚远，但因为它是“主流社会”的标准，所以很少被质 疑。社会以一种不言自明的方式规范人们应当做什么，不应当做什么，应当说 什么，不应当说什么，应当想什么，不应当想什么，甚至还规定应当怎样想和 不应当怎样想，不仅规定思想的内容，而且规定思维方式和语言表达方式，个 人成了语言所创造的社会存在，妇女在这种社会存在中是“它者”

(theOther)。激进女权主义瓦解了现代自由主义法学的普遍性原理，呼吁以 妇女的视角来审视法律，要求法律体现妇女的要求和价值观。激进女权主义法 学的代表人物还有法国的海伦。西舍思，美国的玛丽。周。弗兰格等等。后者 曾经以现代合同法原理分析妇女的社会地位，并且得出妇女在现代社会中是合 同的客体的结论。玛丽。周。弗兰格后来在自己的居所附近被杀害，曾有分析

认为这与她的激进女权主义主张有关。？

法律与文动，笔者将其称为法律故事学。它是一种具有强烈后现代主 义风格的学术主张，其核心内容是不把法律看做一系列的原则和规则，而是看 做人类的故事、解释、表演和语言交流，看做叙述和修辞18.法律与文动 的代表人物有詹姆斯。怀特（JamesBoydWhite)、萨佛。利维森

(SanfordLevinson)等等19.法律故事学研究有两种倾向，一是从文学作品对 法律的表述看社会的公平、正义、自由和权利。狄更斯的《远大前程》、《荒 凉山庄》，卡夫卡的《审判》等等，都是法律与文动的经典研究对象。另 外一种倾向是把法律本身当做故事。法律的舞台上有各种各样的角色，法官、 律师、证人、当事人，活生生的故事就发生在这些人中间，每个角色对故事的 不同叙述表现了他们在讲故事的大使命中的地位。这种观点是和法律解释学相 关的，法律被当做故事讲出来，实际上是通过对法律的解释来完成法律的任 务。？

把法律看做人类的故事打破了法律的神圣和严谨-它不过是一个故事。法律 故事学的学者主张，法律从来就是故事，不同的是现代法学只讲一个故事，即 法治的统治是中立的，社会中的不公平和权利的不平等只是由于法律未能有效 实施。这样的故事具有强烈的意识形态色彩，通过语言来巩固现存制度。而现 在要把讲故事的权利赋予所有的人。这样做的结果是，讲述法律故事愿望最强 烈的是那些被排斥在主流之外的群体，妇女、少数民族、残疾人，同性恋者等 等。这些人在主流的法律故事中被贬值，被忽略，被视为不正常。而从一个民 主社会的角度看，越是边缘化的故事越能展现社会的正义结构。？

把法律看做是所有人的故事，其重要意义就显现出来了。故事是复线展开 的，而且不同角色之间存在着对话关系，这就打破了法律语言的话语霸权。按

照故事的逻辑来思维，不同的正义观念都能得到表达，而不仅仅是法官一个人 的表达。在表达过程中，每个角色都是平等的，他们通过沟通和对话阐释自己 对公平的主张，粉碎传统的思维定式，带来新的法律智慧。在这个意义上，从 未听说过的法律故事最有价值，因为它可能揭示法律制度的不为公众所知的侧 面。故事的思维逻辑意味着对社会法律秩序的态度发生变化。自由主义的现代 法学是社会管制型的，而法律故事学则提倡“社会编辑型”，即考虑不同群体 的不同意志，形成普遍接受的法律框架，这也有利于民主社会的多元化发展。？

批判种族主义法学在思想上接受激进女权主义的主张，即解构现代法律体 系，要求法律制度的多元化。在方法上则接受法律与文学的方法，即讲述自己 的故事和体验。其代表人物有理查德。德葛多（RichardDelgado)、佩翠西。 威廉姆斯（PatriciaJWilliams) 20等等。19年，批判种族主义法学的第一 次会议在美国威斯康星麦迪逊郊区召开，当时参加会议的有30多人。这次会议 正式选择了 “批判种族主义法学”作为这一学派的名称21.他们谦称自己是最 边缘的学派，但是事实证明，批判种族法学发展迅速，仅到1993年就有2000 多篇论文发表，许多部专著出版22.批判种族法学有三个倾向，一是要求关于 正义的不同种族之间的对话，因为批判种族法学家们认为少数民族在西方现代 法律制度中被边缘化，被主流话语所淹没，希望通过对话实现“种族正义”。 它反对现代自由主义法学的理念，认为这些传统说教不可能保护少数种族的权 利。他们甚至呼吁重新审査“种族”的概念，因为“这个概念具有游移不定的 社会含义，是在持续的社会政治斗争的压力下形成的”23.在理论层面，他们要 求重新思考个人、社会和平等的概念，在规则层面，他们要求停止对少数种族 的谴责，并且为“积极歧视”辩护，认为少数种族在历史上受到的不公正 待遇必须得到补偿。第二个倾向是主张修正传统法学的对话模式，以包容“边 缘群体”的声音。不仅如此，他们希望通过多学科和多层次的研究，使得少数

种族的历史、文化和与“宏观叙事”不同的“边缘叙事”得以传播，以对抗 “霸权声音”的一统天下。第三个倾向是强调种族对话的意义，呼吁不同的声 音都应该被聆听，被接受，而且不同的要求应该体现在法律制度的设计上。？

认真对待后现代法学人类文明有着漫长的历史，也有着漫长的未来。法治 作为现代社会的构成方式，它的产生和发展是人类文明的结晶。但是，现代社 会不是人类文明的终结，法治也需耍完善。正是在这个意义上，西方后现代法 学的很多观点值得我们认真对待。？

认真对待后现代法学，就是认真对待新的时代和新的法律思维。后现代法 学以严厉的态度重新审视了现代法学所信奉的那些基本原则，不过多数西方学 者认为，它“自掘祖坟”的目的，仍然是希望西方现代法学和法治能够适应新 的历史时代。当然，由于其本质是批判的，表达方式是辛辣的，所以，大砍大 伐之后，即使是其追随者，对于后现代法学的建设性主张也难得其真谛。人们 的印象是，后现代法学在拆解了现代法学的基础大厦之后，仅仅为人们留下一 堆废墟，似乎人类的历史将要在废墟上终结。正因为如此，法律界对后现代法 学的观点和主张颇有微词，认为这些“解构大师”成事不足，败事有余。“杀 了上帝，仍然按上帝活着时候的安排生活”是人们对后现代法学的评价。这些 人认为，后现代法学主张法律虚无主义，名为先进、创新，实为倒退。美国杜 克大学法学院前院长保罗。卡灵顿曾经写文章痛斥后现代法学家：“拥抱法律 虚无主义„„认为原则不过是伪装的那些人，从道德上说（这些人）有义务离 开法学院，应该到学术的其他领域去找个地方”24.他认为，这不仅仅是学术观 点的问题，也是职业道德的问题。大部分学者对后现代法学持理解态度，他们 认为“我们不能由于畏惧这样的看法而堵塞探索的道路，即使他们觉得法学院 对法律职业的训练是没有意义的。„„学术自由的核心就是让另一方说话” 25.

主流法学家对后现代法学理论的反感是可以理解的。长期以来，关于现代法治 的理论已经形成了一种思维定式，法律思想和实践都必须根据这种思维定式下 形成的标准和语言来判断。然而，新思想的产生是因为时代变了。当一个国际 化的，多元的社会挑战现存的法律秩序的时候，具有新思维方式的一代年轻学 者有权利突破旧的思想框架，提出新的问题。正是在这个意义上，后现代法学 的产生及其理论是有积极意义的。他们对资本主义社会法治弊端的分析，对现 代社会生活方式黑暗面的揭露，不乏一些深刻而犀利的见解。可以说，在人类 发展的历史长河中，以启蒙运动为开端的、在西方社会统治了几百年之久的经 典学说受到后现代法学的挑战，这表现了文明的进步。？

认真对待后现代法学，就是认真对待改善现实的努力。尽管阅读后现代法 学的文字是很困难的，作者们似乎有意以晦涩难懂来表现深奥，但是“不破不 立”，字里行间，仍然可以总结出后现代法学的某些建设性意义。首先，后现 代法学家对现代西方社会法律本质的清醒的、甚至是偏激的认识，可能有助于 防止法律的垄断。例如，他们不承认法律具有固定的含义和本质，尤其反对由 社会中的一小部分人垄断对法律含义和本质的解释权，强调法律是一个开放性 结构的观点，可能唤起民众参与法律活动的积极性。其次，后现代法学对现代 性的批评可以激发人们对社会问题的反思。人们曾经真诚地相信现代社会是一 个文明和进步的社会，但是，在所谓人类现代化的目标之下，几个世纪以来人 类从未停止过战争、掠夺、基于种族和宗教仇恨的残杀。其他一些涉及人类文 明与进步的问题如自然环境的破坏，自然资源的过度开发，艾滋病，过度的贫 富差距等等，己经影响到了人类自身的生存。而这些问题在后现代法学家看来 主要是由所谓的“现代性”引起的。在某些特定的情况下，现代性甚至可能产 生出法西斯主义，这已经被历史所证明。尽管后现代理论在这些问题上的主张 和批评过于偏激，但是他们的观点是具有启发意义的。？

需要指出的是，西方后现代法学的兴起并不意味着它己经取代现代法学的 主导地位。客观地说，在当今西方法律意识形态中，它仍然是一个发展中的理 论。对后现代法学的评价需要时间，需要实践的检验，也需要学术的成熟。西 方现代法学也还没有到退出历史舞台的时候。大部分法学家们一方面承认60年 代以来西方法治传统的变化，法律自治的动摇，社会其他领域特别是政治对法 律领域的影响，但是同时也在竭力寻找这种变化和现代传统的一致性。美国法 学家德沃金提出“法律的帝国”的概念，认为西方社会特别是60年代以来的美 国，社会的政治道德是维持法律一致性的重要因素，而且，这种政治道德有能

力应付新的社会问题，能够保障西方法律的终极价值如民主和等等26.而 理查德。波斯纳则主张，面对社会的变化，法律和法学都必须调整自己，调整 不意味着法律传统的死亡，恰恰相反，这意味着西方法律传统的生命力。波斯 纳以美国的反垄断法为例，证明必要的调整如何在新的社会条件下使法律传统 价值获得成功。他认为，1970年代以后，经济效益的概念成为反垄断法的基本 目标，法官们在判决中倾向于公共选择理论，“„„反垄断法已经发展成实用 经济学的一个分支，获得了高度理性和可预见性，它是一个成功的故事，所有 相关的法律和其他学科都可以为之而自豪” 27.可以预计的是，在后现代法学与 现代法学共享一片天地的舞台上，二者的论战将是长期的。现代法学及其制度 形态-西方现代法治的弊端已经暴露出来，但任何对这种弊端的实际改善必然发 生在思想观念的转变之后。人类在探索中生活，在生活中探索。在生活中探索， 就为探索限定了条件，即探索者不可能离开现在的生活方式和制度而去探索未 来，现在是他们探索的基础。然而，在探索中生活是更为重要的。任何新的理 论和学说，只耍是能够为人类接近理想的生活模式提供新的思维、新的角度， 就都是具有进步意义的。当然，人们对新的思想和思维的普遍理解和选择需要 一个长期的过程，但是，由于有新的思想和新的思维，人类对自己、对自然、

对社会的认识都与以往不同了，正是在这个意义上，后现代法学不仅仅是叛逆， 也是在为法治探索未来。？

注释：

1、FrancisJ. MootzIII,

“IstheRuleofLawPossibleinaPostmodernWorld ? ” 68WashingtonL.Rev. 1993， pp. 249-250. ?

2、美国法律信息网16\\13?如1丨3发布的信息表明，近年来仅仅在美国的法 学刊物上发表的表达后现代法学家观点的法学论文就有200多篇。？

3、以后现代法学为题目的著作己经出版了一批，如0<^^1&沾几沅(^沅2， PostmodernPhilosophyandLaw, UniversityPressofKansas, 1997； GaryMinda, PostmodernLegalMovementsNewYorkUniversityPress,

1995

；

CostasDouzinasandRonnieWarrington， PostmodernJurisprudence, NewYork, Routlege，1991； PostmodernandLaw, ed. DennisPattersonDartraouth, 1994； MaryJoeFrug, PostmodernLegalFemi?nisra» NewYork, Routledge, 1992；等 等。？

4、例如，由

ContemporaryReadings, Problems, andNarratives (St. Paul, Minn： Westl995) o ?

RobertHaymanJr. andNa

5、DouglasE. Litowitz： PostmodernPhilosophyandLaw, p. 1. ?

6、关于哪些人可以被称为后现代法学家，学术界没有一致的见解。但是多 数与后现代法学相关的著述都认为他们是后现代法学的代表人物，见

7、DouglasE. Litowitz： PostmodernPhilosophyandLaw, UniversityPressofKansas, 1997，p. 1. ??

8、 PierreSchlag， TheproblemoftheSubject ， TexasLawReview,

rtw

Vol. 1991，p.l627.

9、 Ibid. , p. 1628. 10、 PierreSchlag, Vol. 1991，p.l742.? 11、 PierreSchlag, p. 167.

12、 参见岛子译《后现代状况》》 13、 StanleyFish, 1987, pp.997-1001. ?

“TheproblemoftheSubject，，TexasLawReview, ，

w

NormativeandNowheretoGo ，’ ，43Stan. L. Rev.，

“LiberalismDoesntExist，，997DukeLawReview,

14、关于后现代法学流派的认定标准，一个基本共识是看其是否承认法律 的普遍含义。批判法学不被看做是后现代法学，因为它在对资本主义法治进行 激烈批判的同时，承认制度的整体性而不是把制度分解。基于这样的标准，有 人认为同性恋法学也是后现代法学流派之一，但是更多的人认为同性恋法学没 有自己系统的理论，而上述三种法学流派则比较成型。？

15、女权主义法学的发展经过了几个阶段，早期自由女权主义的目标是争 取和男人一样得到承认，强调男女之间的共性，要求平等。60年代以后的激进 女权主义则与自由主义分道扬镳，把自由主义的政治和法律理论作为反抗的对 象。？

16、凯瑟琳•麦金农著有

exualHarassmentofWorkingWomen，1979，

FeminismUnmodified, 1987, To7wardaFeministTheoryofState, 19，等等。 卡罗。斯麦特著有如丨€[6^於¥0106，1990.凯瑟琳。芭雷特著有 FeministLegalMethods, 1991， EditedFeministLegalTheory- ReadinginLawandGender, 1991.?

S

17、 RobinWest,

“JurisprudenceandGender” ，

55UniversityChicagoLawReview, 1 (1988)。

18、法律与文学方面的著作和论文己经出版了很多，如

?6七6『3『00^5&1^?&口166¥1^2编辑的《法律的故事》，耶鲁大学出版社1996年 版。波斯纳著《法律与文学：一个被误解了的关系》，1988年版。 GregoryLeyh, LegalHermeneutics： History, Theory, andPractice， 1992. JamesBoydWhite, ActsofHope： Cre7atingAuthorityinLaw, Literature, andPolitics， 1994， JusticeasTranslation： aEssayinCulturalandLegalCriticism, 1990，等等。？

19、詹姆斯《怀特被认为是“法律与文学”论的代表人物，著有 LawasLanguage： ReadingLawandRead9ingLiterature, 1995.萨佛。利维森 (SanfordLevinson)被认为是“法律作为文学”论的代表，著有 LawasLiterature» 1995； TheRhetoricoftheJudicialOpinion, 1995.?

20、理查德•德葛多著有

Critic

alLegalStudiesandtheRealityofRace,

1995；佩翠西。威廉姆斯著有 TheAlchemyofRaceandRights, 1991，等等。?

21、

RichardDelgado, “LegalScholarship:

InsidersOutsides，

Editors” ， 63Colo. LawRev. 1992, p.717.

22、 RichardDelgadoandJeanStefancic， “CriticalRacetheory: AnAnnotatedBib 1 iography??

, 79Va.LawRev.1993，p.461.?

23、JohnO. Calmore, “CriticalRaceTheory，ArchieShepp, andFireMusic：

SecuringanAuthenticlntellectuallifeinaMulticulturalworldw

， 65s. CaL LawRev.， 1992，p. 2129. ?

24、PaulCarrington, “Oflawandtheriver，，，34J.LegalEducation,

1984, p. 222. ?

25、OwenM. Fiss, 35J. LegalEducation, 1985.

26、见罗纳德參德沃金《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，大百科全书出版社1998年版。？

27、RichardA.

TheBelknapPressofHarvardUniversityPress, 1999, p.229.?

Posner, TheProblematic