辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
浙江振才律师事务所接受被告人金某的委托，指派我担任金某的辩护人。接受委托后，通过多次会见被告人，仔细查阅了本案的卷宗材料，并认真听取了刚才的庭审调查。根据本案事实，结合有关法律规定，我们认为被告人金某不构成挪用资金罪，公诉机关指控的犯罪事实以及罪名均不成立。
一、金某的行为不符合挪用资金罪的客观行为构成要件。
《刑法》第二百七十二条的规定：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。因此本罪在犯罪客观行为构成要件上必须具备三个核心要素，即“利用职务便利”、“挪用缺乏法律依据”以及“挪用的资金归个人使用或借贷给他人使用”。本案被告人金某并不具备三个核心要素的法律特征，具体理由如下：
1、金某在借用股份公司资金中不存在职务便利，也没有利用职务便利。根据最高人民下发《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“利用职务便利”是指利用本人主管、负责、承办事物的职权。其中“主管”是指企业的工作人员具有领导职务，在企业事务审批、人事任免等环节具有决定权；“负责”是指企业中具有中层干部身份的人，在部门职务行使中具有决定的权利。“承办”是指企业的工作人员在具体事务的执行中具有决定的权利。本案中，从资金出借的决定权层面看，股份公司对外出借公司资金的权利属于股东大会、董事会或王某，在公司事务的实际操作中均由王某决定；从资金的具体发放程序中，金某也只是负责申请，审核并发放必须由王某签字同意。因此金某在资金借用的决定和执行事务中根本不具有主管、负责和承办的权利。换句话说，如果没有王某董事长的身份以及在资金出借事务上的决定权，金某不可能通过其职务权利借用资金，即使金某有罪，公诉机关在未起诉王某并将其两人作为共同犯罪处理，显然丧失了单独起诉金某挪用资金犯罪的基础。
2、金某及王萍设立的建材经营部借用股份公司的资金均系基于民事借贷合同关系，且建材经营部的借款内容不属于金某的借款范
畴。一方面，王某代表股份公司与金某及建材经营部签字的借款合同应当认定有效。第一，根据《合同法》及最高院的相关司法解释的规定，借款关系包括自然人间的借贷，企业间的借贷以及自然人与企业间的借贷。因此自然人与企业间的的借款关系也受法律保护。本案中股份公司财务部起草四份借款协议具备借贷主体、借款金额、借款期限等基本内容，符合民事借贷合同的法律特征，对双方均具有约束力。第二，虽然出借资金未经股东大会或董事会同意，但公司内部决策程序的缺陷不足以导致对外合同的无效，且股份公司章程及财务制度也未规定公司资金出借须经过公司股东会或董事会同意。退一步讲，即使借款合同无效，也应当按照合同无效的规定处理，返还借款和支付利息，而不能擅自将民事纠纷转变为刑事纠纷。另一方面，股份公司与建材经营部签订的合同应当认定建材经营部为借款人，如果建材经营部没有的民事主体资格，则设立人王萍为借款人，金某的签字仅系对建材经营部或王萍的表见代理，因此该项下的借款金额不属于金某的借款范畴，公诉机关起诉的金额并未依法区分。
3、本案不存在金某挪用资金归个人使用或借贷给他人使用的情形。一方面，真正利用职务便利使用资金的主体应当是王某，由上所述，资金出借的决定权以及资金发放上的审核权均属于王某的职权，且金某和建材经营部借用资金也均基于借款合同关系，因此金某挪用资金的基础根本就不存在。另一方面，即使王某利用职务便利出借资金，其行为本身目的是企业投资盈利，而并非出于挪作私用。因为王某在了解金某的投资意向后，才同意将股份公司的资金借给金某，并要求如果金某房产开发有钱赚时，股份公司也要分红。可见王某出借资金系基于企业投资盈利考虑，不存在挪用资金，私自处理的说法。 综上所述，金某的行为不符合挪用资金罪的客观行为构成要件，其本质系经济社会中的借款合同行为，即使借款合同无效，也应当按照《合同法》关于合同无效的原则进行处理，绝不能将民事纠纷转变成刑事纠纷，否则将严重违反刑法谦抑性原则。
辩护人：王清 浙江振才律师事务所 2015年11月7日
