三现代民法中的“人” - 中国法学网

谢鸿飞??

一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。 --马克思和恩格斯1 一 问题

尽管这是一个宣告\"人\"已经\"死亡\"的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关\"人\"的题目都可能被讥为\"宏大叙事\"的年代，我依然相信\"任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论\"。2出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，\"人\"是如何被安置，被想象的；现代\"民法人\"的焦虑和希望以及\"民法人\"的道德实践能力；\"民法人\"是如何呈现自身的；一个\"理想\"的\"民法人\"的面貌。因为本文与坊间冠名为\"民法上的人\"的作品在主题上的差别，我在\"人\"字上加了引号。为行文方便，我也使用\"民法人\"这一简称。 在开始讨论前，有如下问题需要交待：

1、什么是现代民法？在其他学科中，\"现代\"往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，\"现代民法\"是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。3这些作品中所称的\"近代\"一词实际上相当于其他学科中的\"现代\"一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。4进一步说，在一个\"后......\"的年代里，\"现代民法\"中的\"现代\"也具有后现代的某些质素。5 需要说明的是，\"近代民法\"与\"现代民法\"在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。 2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。6\"人\"仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是\"不得其门而入。\"

3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的\"人\"可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，而远远不是生活中的人，这也是我在\"人\"字上加引号的原因。

二 现代\"民法人\"的形象

关于现代民法，我们不断听到关于契约\"死亡\"或\"再生\"（吉尔莫、内田贵）、侵权法的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音；7在价值层面上,学者将其归结为:具体人格登场，以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向，以所有权、

契约自由、过错原则受为基本模式。8近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们一如继往地对制度保持忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，\"人\"成了什么模样呢？

1、\"戴面具的人\"与\"穿衣服的人\"

我们知道，在传统民法中一直显现着一个标准人像，如罗马法中的\"善良家父\"（近代法基本上继承了这一传统），英美法中的\"合理人\"（a reasonable man）。这个\"人\"是海德格尔所说的\"常人\匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的\"平均人\"，人的个性被夷平，感性的光辉被褪去，所有人都被\"人格\"占有，都戴着这张面具（Persona，这一词还有\"位格\"的神学意义），他是抽象的、无声的、作为\"类\"的人。9这在现代民法中发生了变化，星野英一认为，与近代法中的\"人\"的\"人格\"相比，现代民法中的人是\"具体的人\"，是\"弱而愚\"的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。10实际上，现代民法中\"人\"的人格在\"抽象化\"（\"戴面具\"）与\"具体化\"（\"穿衣服\"）之间徘徊。 \"抽象人\"向\"具体人\"的运动

\"具体人格\"的登场是就合同法而言的。在这一领域，甚至还出现了 \"从契约到身份\"的\"返祖现象\"。对此，里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说：\"我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服......\"11其原因是\"人\"与\"人\"之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。 这些被 \"穿上衣服\"的人，一是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的《消费者保-产品责任》； 联合国颁发了消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者契约不公平条款之指令等等。另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；1961年修订《工厂法》，进一步改善了劳动条件。通过Radcliffe V.Ribble(1939),Caswell v.Duffryn (1940)等案，12雇佣人的责任也进一步被强化。

另一种则是被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业、企业集团。新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，13本身就是以自由和效率为核心理念设计的。因为组织内部不是以契约关系而是以类似于行政命令、指导方式运作的，它减少了单个契约的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一次性、个别性契约，它在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了一个权力集装器。加尔布雷西指出权力的三种来源是\"人格、财产和组织\"，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：\"如果人们要行使某种权力，它就必须借助组织。\"14这类公司与个人的实力越来越悬殊，在这种背景下，法律赋予他们较以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式。

此外被想象为\"强者\"的一种人是专家。在权威、偶像被不断的今天（想想\"没有父亲的年代\"这句话吧），新的权威却又不断被生产和制造出来。这种权威是抽象的知识系统和专业技术而不是具体的人。正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统（abstract

system）里15。在这种情况下，现代民法相应地强调这种知识与技术的担负者--专家的特殊责任，如在侵权行为中，对专家的注意义务和忠实义务的要求比一般人要高。16

而且，不仅自然人，而且法人也被想象为有强者与弱者之分，这集中体现在现代反垄断法上。17如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这两国的法律，组织在达到一定规模时，必须解散或分立。18虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例，但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐惧和对法人之间力量强弱的想象。 从 \"具体人\"向\"抽象人\"的运动

在近代民法中,性别被赋予法律意义，妇女还没取得和男子相同的法律地位，两者的权利能力差别很大，如《法国民法典》、《德国民法典》中的许多规定。但在现代民法中，民法中最大的身份问题--性别问题逐渐消弥，性别基本上没有法律意义了。如德国1949年联邦基本法废除了一切男女不平等的规定和歧视非婚生子女的规定；1957年颁布了《男女同权法》、1969年颁布了《关于非婚生子女的法律地位的法律》；1947年日本新第24条也明确规定男女平等。这些基本法的变化迅速体现在民法中，如日本80年代修订时民法，特增设关于法律应按男女平等的原则进行法律解释的规定；德国大幅度修改了民法典中男女不平等条款。另一方面，随着人的商化，\"民法人\"与\"商法人\"的区分也逐渐消失，商人与非商人在适用法律方面的差别已不大（当然并不是完全没有差别）。

民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张三李四打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。不仅人如此，而且权利，尤其是所有权也变得抽象起来，这在电子交易中表现得十分明显，在这种场合，金钱已不再以客观物质的面目出现，而只是一个符号，一串数字。因此，所有权本身也观念化、象征化了，社会生活也由静态的物权生活转向了动态的债权生活，正如我妻荣所称，债权法已经取得了\"优越地位\"。19

2、非\"主体\"的主体

上面的第一个\"主体\"指哲学上的主体，第二个指法律主体。众所周知，近代民法人是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力,正因为此, 民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志,即\"我思故我在\"，这种法律主体是建立在哲学主体的基础上的。对现代民法，学者则普遍认为，主体的自由衰落了，这既表现在对所有权行使、契约自由的上，20也表现在过错责任日渐枯萎。由此，民法人传统的自我认同感减退了，极而言之，法律主体与哲学主体分家了。

马克思关于资本主义社会中劳动者缔约的强迫性的论述已为我国熟知。后来马克斯 ·韦伯也指出，在形式理性法律下同样存在法律的压迫。他已经注意到\"要么接受，要么走开\"这种缔约权力格局，并指出：\"契约自由的结果首先是提供这种机会，即通过在市场上巧妙地运用财产所有权，从而在不受法律的情况下利用这些资源，以取得对他人的权力\"21。这种不平等关系在现代社会进一步加深了。现代民法通过矫正契约自由的流弊积极回应这一挑战。但是，从法律上看，对契约自由的主要是针对大企业、大公司而言的，消费者、劳动者（甚至一般的小公司）则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由。法律对大组织经营自由的控制主要表现在对垄断行为的控制方面。对垄断行为，学者间的概括虽不一致22，但大致包括单方滥用优势的垄断行为及双方合谋垄断行为。前者如拒绝交易、搭售等；后者如合谋分割市场等。对此，法律特设强制缔约等强制性规定予以控制。此外，一些国家的立法和司法还要求公司必须对某些与公司有关的团体（如顾客、供应商、债权人与员工）

担负某些义务，23从而突破了公司仅对股东负责的传统。

对个人意思自治的主要体现在所有权的行使方面。其中，最为极端的例子是德国1931年魏玛第153条第1项规定，所有权的行使应服从公共福利，依此，私权上直接担负了公法上的义务，人的私权中包含了国家意志，不再纯粹是个人的事了。

在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者（尤其是前者）不仅被视为弱者，而且还被视为\"愚者\"，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性人，而是理智不十分成熟的人。这首先体现为对消费者的反悔权的规定。如法国在涉及到某些贷款程序中的1978年1月10日法律第7条规定，借款人在承诺后7月内有权撤销其承诺，而且无需承担任何民事责任。日本《分期付款销售法》也规定了\"冷却期\"，从而使已提出的承诺在一定期限内能够撤回。其后，关于推销的法律、宅基地房屋交易业法也作了这一规定。其次体现为一些国家（如法国）对合同缔约期的\"强行持续\"规定，其立法目的在于，使消费者在订约前\"踌躇再三，权衡利弊\"。 24又如近代英美买卖法以\"买者当心\"为基本原则，但现在这一原则已是明日黄花，法律不再认为消费者有这一能力。但是，法律在呵护消费者的同时，也将他们关进了一个\"丝绒牢笼\"中，磨蚀了他们的主体精神。

还值得一提的是现代侵权法的变化，这一领域最大的变化是无过错责任的蓬勃兴起。这使个人的主观因素对确定责任的有无以及大小基本上已经没有意义，尤其激进的是1972年新西兰的事故补偿法案（Accident Compensation Acts）。基于一种社会共同责任的思想，该法案规定，任何在新西兰发生的事故中的受害者，都可以不经过诉讼程序即得到一笔补偿（s.5(1)）。25这对民法人的主体地位是一个致命的打击，因为过错责任之所以成为民法的基本归则原则，是因为\"行为只有作为的过错才能归则于我\"，26而在这一法案中, 民法干脆只人的身体动作，而且不再让人承担损害赔偿责任，这可以耸人听闻地称之为\"传统民法主体的死亡。\"

3、\"权利的动物\"

作为一部授权法，民法是以权利为中心设计的，近代民法主要是以财产权为中心建构的。在现代民法中，个人的权利更加细密和周全，法律上确立了大量的新型权利。最为明显的是人身权的种类大量增加。如德国和我国地区立法和司法对一般人格权的确认。27值得一提的是，《法国民法典》1994年还专门新设了两章，即第二章\"尊重人的身体\"和第三章\"对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别\"，大大增强了对人身权保护的强度。又如，二战后，各国均承认劳动权是公民的一项基本权利，如法国1946年、意大利1947年、西班牙1949年、日本1946年，民法也作了相应的规定。此外，日照权、采光权等一系列新型权利也被法律认可，不可称量物造成的妨害也被作为侵权损害处理。总之，现代民法中的新权利可谓层出不穷，人成了一个\"权利的复合体\"或者说是\"权利动物\"。 对此，我们很自然地可以将其解释为对人格价值的尊重和对人的全面关怀，但是在这些自由主义的话语之中，也隐含着训诫话语。比如对身体权利的规定，我们也可以读出其中的训诫意味：国家需要的是健康的人口。与国家通过信息编码的档案化技术，将个人纳入到国家的总体性规范之中一样，28国家对个利的规定实际上也是国家对个体施行权力，将国家总体化权力和个体化权力结合的一种技术，藉此，国家权力得以一种持续的方式控制个人，福柯和吉登斯的研究表明，这是随着政治理性（political reason）发达而采取的\"反思性监控\"或者说\"治理术\"，对这种权力，福柯称之为\"牧师权\"（pastoral power ），即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。国家这个\"牧羊人\"不仅需要了解羊群的整体状态，更要理解每个个体身上发生的东西，甚至其灵魂。29这一管理关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，其目的在于使他们在此岸世界获得幸福。

从天赋的角度，也可以说，这种人的权利的\"全面化\"实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家法律完全垄断了，人的权利每增加一个，他身上的的枷锁又多了一个，因为这些权利本来就是人应该有的，国家确认一个权利，意味着国家对人的控制又加深了一层。权利虽然在法律上增加了，但是，与人的天赋权利相比，人的权利实际上是减少了。30

4、\"法律人\"与\"生活人\"

韦伯很早就看出了由早期资本主义向后期资本主义\"铜墙铁壁时代\"（eisener Zeitalter）的过渡趋势，在这一过程中，经济与社会将\"彻底国家化\"，国家的活动范围在照顾人民生活福利的原则下逐步系统化。31现代民法的发展趋势印证了韦伯的这一预见：法律开始全方位地渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内容全面法律化。日本民法学者把这种现象称为\"法化\"，其理论资源是哈贝马斯的\"系统对生活世界的殖民\"（colonialisation of life world by the system）理论。32在民商法领域，大量的、详密的单行法规纷纷涌现以及民法典的大幅度增补的事实，即是这一现象最好的说明，现代民法人也因此越来越被法律化。

与此同时，现代民法也逐渐被生活化,这主要体现在契约法对个人生活问题的关注。为简便计，这里以目前影响很大的关系契约说进行说明。1980年，麦考莱（Maculy）首次将一度为古典契约驱逐的\"关系\"引入合同中，使当事人双方的权利义务与当事人间的社会关系相连。随后,麦克尼尔提出了与\"单发契约\"相对应的\"关系契约\"概念。单发契约强调合意的全面实现，它有两个特征：一是\"现在化\"（presentitation），二是\"单发性\"（discreteness）。33前者是指在契约缔结时，将属于未来领域的全部事项均纳入当前的时点上，使\"将来\"现在化。它建立在这样的假定上：当事人的完全理性及\"光速反应速度\"。后者是指把当事人的合意作为合同权利义务的唯一来源，与当事人身份、合同背景有关的因素全部从合同中剔除去，合同即为合意。而在关系契约中，当事人不再被视为仅仅有一张人格面具的抽象人，而是生活中鲜活的人；当事人也不再被视为利益针锋相对的双方，而是休戚与共、相互依赖的关系共同体。合同义务不再纯粹由合同决定，而是变动不居的、必须动态把握的；合同的基础也不再是当事人的合意，而是当事人之间的社会关系及共同体规范。

在合同法上，关系契约主要体现为当事利义务的扩张。在国家，关系契约则是通过适用一般性条款解决的，如通过适用诚实信用原则发展前契约义务、后契约义务的具体类型。在英美国家，这表现为合同法开始关心合同当事人之间缔约到整个合同履行的全过程，如统一商法典与第二次合同法重述中使用的\"交易过程\" \"履行经过\" \"交易惯例\"以及\"商业上的合理性\"等概念。此外，英美法上大量的事实默示条款也突破了合同仅仅等于合意的狭隘思想。

此外，尤其值得一提的是我国地区民法典对习惯效力的规定，该法不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则（包括在奉行物权法定的物权编）中，也有大量的关于习惯效力（往往是优先于法律适用）的规定。在国际统一私法协会（UNIDROIT）制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种正式制度安排对非正式制度的容忍也体现了法律的生活化趋势。

生活的法律化会造成这样一个问题，即国家逐渐陷入内部权力运作、官僚程序与精英统治的自足逻辑中，逐渐丧失了理解人们的需求的能力，与公民之间的距离越来越大。泰勒认为这是现代民主制的两个失败。34哈贝马斯认为，解决系统与日常生活的平衡问题的关键在于，恢复人们共享意义、理解、主体间性（inter-subjectivity）的共同体，以代替日趋被权利、义务等制度化的\"非语言媒介\" 湮没了的相互交流和沟通。从前文的论述中，我们可以看到，通过扩展当事人的权利义务，强调当事人之间的共同关系以及赋予习惯以法律效力，

现代民法对解决这一问题起了一些作用。

5、\"快乐的欲望主体\"或：生活风格无主义的形成

早在罗马法即对浪费人和酗酒者进行管理。35近代法继承罗马法的传统，将这两类人视为禁治产人，认为他们需要监护。而这种理性被监护状态恰好是启蒙思想家竭力反对的。那么，监护的合法性何在？ 一般认为，酗酒是人的自由，但是，依据中世纪的神学理论，\"酗酒\"（其实浪费也如此）是人受诱惑的结果，此时人的意志并不是自由的，要恢复酗酒人的意志自由，就只有让他们远离撒旦。近代民法是否基于此他们的行为能力，我们不得而知。但是，\"浪费\"或\"酗酒\"实质上仅仅是一种生活风格或生活方式，其本身与理智的健全程度无关。国家作这种规定的目的之一在于促进社会资源配置的效益化，管束浪费人和酗酒人的身体、行为方式，并间接树立一种生活方式的样板。可见，民法要求的\"理智\"并不仅仅是指心智能力，而且也是在国家要求并且监视的一种正常生活方式，这是任何一个正常、理智的人应遵循的。正是通过对\"正常人\"与\"异质者\"（otherness/the others）的区分--当然，\"异质者\"纯粹是由法律建构的--种正常的生活秩序得以建立和巩固。正如涂尔干、福柯等人所揭示的，将异质成分对象化进而排除，有助于增进社会成员的集体意识，维护社会秩序。可见，人的身体也是随着制度、文化的改变而改变，它也是一个社会文化构建的产物，而不纯粹是一个自然的产物，民法也形塑了人的身体。

麦金太尔将现代社会的道德观念称之为\"情感主义\"，即认为传统的道德价值观念无非是一些偏见和立场而已。36也许是在这种背景下，《德国民法典》撤销了第6条关于宣告这两种人为禁治产人的规定，并相应地修改了第104条关于其行为能力的规定等。由此，国家对什么是\"好\"（good）的生活持价值中立态度，民法人生活风格的无主义得以形成，这是一种\"我欲故我在\"（费尔巴哈语）或\"我感觉，故我在\"（丹尼尔· 贝尔语）的生活风格。在这里，国家对人的监控让位于主体自我构建与约束，一个创造肉体快乐的民法人出现了，他是\"生成的\"，而不是被规定的。

三 现代民法人的焦虑与希望及其道德实践能力

北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。37星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等等。38严格地说，上述问题主要是法律技术问题，下文将结合民法，从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的\"希望\"以及现代民法人的道德实践能力。

1、民法人的焦虑与希望

现代民法与人的异化

无论是在马克思、韦伯、卢卡奇的冷峻思考中，还是在法兰克福学派文人式的喧嚷中，39\"异化\"或\"物化\"（reify）都是现代人挥之不去的梦魇。技术\"弗兰肯斯坦（Frankenstein）\"40和制度\"利维坦\"不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。这被归结为\"工具理性惹的祸\"。它利用一整套理性机制和程序技术，与各种终极价值、信仰剥离，导致工具理性扩

张、目的理性萎缩。于是，宗教、神话与传统隐退了，一切关系只能在与技术的交往中被建构、被规定，人被迫进入了非自然的存在，沦为\"人道主义\"的牺牲品，41置身于生存的裂伤中，他的尊严也被戕害，

现代民法是以自由和效率为鹄的的，换言之，民法也是一种工具理性，它以权利-义务关系模式，将市民之间的关系归结为一种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利义务来表达的），人被归结为一种数字操作，他\"把别人看作是工具，也把自己降为工具（马克思语）\"。由此看来，现代民法不仅不能解决人的异化问题，反而会促进人的异化，但是，并不能说，因为道德、价值是不能计算的，所以现代民法就完全排除伦理性的东西，也不是说，现代民法拒绝人所有的情感。现代民事司法中对一般性条款的大量运用，可以说是遏制工具理性无限扩展的一种努力，因为它把社会的主流价值、道德观有机地融入了成文法中。民法与个人情感联结（或者是剥离）的方式则主要是由\"动机\"这一法律技术创造的。正因为此，田中耕太郎博士才认为，商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的（自然的、血族的、历史的、人道的、道德的）纯粹法律世界;而民法世界则是具体的、个性化的。42虽然《法国民法典》的\"原因\"，英美法中的\"对价\"均包括人的动机，但是，按照传统民法理论，动机若不表示出来，成为意思表示的一部分，则不产生任何民法上的效力，其目的在于保障交易安全，强调行为的格式化、一体化的客观效果，因为动机是个性化的、具体化的目的，外人不易察知，如法律承认其意义，势必使法律的可计算性大为减损。现代民法比以往更关注动机，甚至可以说追求妥当性的判决都多多少少与法官对当事人的动机的探求有关。

现代民法与消费文化

马克思指出，资本主义社会是历史上第一个以商品为中心组织起来的社会，这意味着生产和消费将成为社会活动的中心。在这种社会，\"个人仅仅被当作一种被实现了的功能。\"43因此，大公司自行设计产品，控制价格，然后通过庞大的\"功能网\"向消费者灌输。消费者已失去了纯粹个人选择的自主性和性。因此，加尔布雷西认为，在现代资本主义社会中，\"消费者主权\"已经让位于\"生产者主权\"。44更有后现代意味的是，企业还不断地生产着各种各样的欲望，所有的人不仅追随生活风格，而且被迫如此，在消费领域内尤其如此。45承马克思对商品如何构成社会秩序以至于成为社会分化基础的讨论，以及法兰克福学派对大众文化批判的余绪，法国思想家布希亚（J Baudrillard）对消费文化作了最激烈的批判。他认为，在这个充满\"幻像\"（simulacra）和\"模拟物\"的社会里，\"使用价值\"与\"交换价值\"已经失去了原有意义，在商品交换中，真正通行的是符号消费。人们以无目的的消费来获得快乐，以及一种虚假的自由感。46也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。

对人的这一困境，现代民法同样也是为力的。虽然在生产者、销售者与消费者关于产品的知识、信息极不平衡的情况下，它赋予生产者、销售者严格的告知义务，以使消费者能拥有更多的信息，但是由于专门知识的垄断化以及抽象系统的大量存在，个人的判断力无可避免地减退了，它越来越被各种媒体、广告所替代，这不是让生产者、销售者承担告知义务就能解决的。

而且，现代民法还助长了这种消费文化，它鼓励一种对未来的消费。随着分期付款买卖的兴起，各国纷纷制定了专门法，如日本《分期付款销售法》、德国的《分期付款法》（后为《消费信贷法》取代）等等，从某种意义上，这是对惩忿禁欲、精打细算、害怕负债的\"清教伦理\"的一种当代反讽（irony）。

现代民法与生态危机 在本世纪，人从\"万物的灵长，宇宙的精华\"（莎士比亚语）的尊贵地位上重重地跌了下来。

在经历了哥白尼、达尔文、弗洛伊德对\"人\"的打击后（这种打击只是观念上的），人仍然是\"大自然的主人与占有者\" (笛卡尔语)。人们继续讴歌对自然的征服，江河开路，群山让道仍被视为是人的伟业。在海德格尔看来，人们征服天空，掠夺自然，戕害大地，甚至已使世界幽暗、万物消失，人的栖居地不再拥有完整地天、地、人、神四重居住者，47以至于今天的生态可以用\"自然的终结\"一语来形容。而且，\"切尔诺贝利无所不在\"，环境风险全球化了。 在70年代初期的生态觉醒时期，环境权被规定为一项基本。但这种权利依然是\"人\"的权利而不是环境的权利。而且，在现代民法中，世界依然是被\"图象化\"（海德格尔语），等待人们去征服的客体，是一个可以计算、预测、消耗的对象，现代民法继受\"人与物\"这一传统划分深刻地说明了这一点：环境仍是被作为物来对待的，人继续是唯一的主体。二战以来，因为环境法、自然资源法从民法中脱离出去，成为发展最快的法律，民法对环保的贡献仅止于确立无过错侵权责任。但是，依据民法损害赔偿原理，损害必须是已经发生了的现实的损害（包括危害状态和实际结果），48对可能造成的损害，民法是无力调整的，只能由其他法律来调整。

现代民法与\"组织人\"生态

在现代社会中，与组织的渗透现象相伴而生的是个人力量的萎缩，个人不得不求助于组织，依靠组织生活，无时无刻不处于组织中或与组织打交道，斯多葛式的生活方式已经一去不返了。所以，詹明信指出，在集团资本主义、组织人（organized man）纷纷涌现、在商业乃至国家官僚化和在人口爆炸的今天，个体性的主体已经不存在。49对现代人的\"组织人\"这种生存状态，民法也是为力的，相反，民法中的法人设立的准则主义甚至还促进了这一趋势。

2、现代民法人的道德实践能力

在任何一个社会里，基于人的理性与激情的对立，50都可能存在帕森斯所谓的\"霍布斯秩序问题\"(the Hobbesian problem of order)，即人人都处于交战状态。51每一个社会相应的都有一套机制解决这个问题。对一个处于常态的社会而言，这一问题并不严重。因此，我将结合现代民法人的形象，进一步讨论\"亚当·斯密问题，\"即在市场中，如何维持人同情心及其它美德，52以及现代民法如何避免原子式的民法人丧失社会责任感，\"使公德的源泉干涸\"的情况出现。53换言之，一个有充分自我约束、自我控制的道德实践能力的民法人是如何培养起来的？首先让我们看看斯密问题出现的背景。

对传统与现代社会的结构性变化，有尚武社会/工业社会（圣西门，斯宾塞）、共同体社会/利益社会（藤尼斯）、机械团结社会/有机团结社会（涂尔干）、自然经济社会/货币经济社会（齐美尔）、巫魅化社会/祛魅（席勒语）的社会（韦伯）等二元解释模式。这些解释都认为，商品驱动的理性化、世俗化过程斩断了将个人聚合在一起的传统纽带，大量的常规化和例行化事件的出现使人与人之间的关系客观化和庸常化。进一步说，随着理性化程度的加深，现代社会可称之为抽象社会。它具有程序性、反思性、非人格化的特点，54它导致了价值领域里的\"上帝缺席，诸神争斗\"以及个人主义的盛行。 尽管近代民法的立法者可能没有受个人主义的影响，但是文艺复兴以及启蒙传统对个人感性幸福的追求在民法典中表现得淋漓尽致。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：一是社会唯名论（Nominlism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人的自我设计。二是个人对社会价值的优先性。而且，现代民法人的交往是制度化、抽象化的，面对面沟通减少，那么，现代民法是如何抑制民法人的激情，增进社会凝聚力的呢？

对这一问题，个人主义传统提供了两种资源。一是通过中立的利益（interest）机制和

理性谋划，使个人的激情在与他人的互动关系中得以与理性平衡，乃至磨灭，社会道德由此烙印在个人身上。可以说，这是西方所找到的最好方法。55依孟德斯鸠的研究，贸易会促进的文明化。在考察贸易史后，他说：\"人们开始医治马基雅弗里主义，并一天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。\"56而且，贸易也促使人的行为更文明化。斯密相信,商业和制造业有助于增进人民的自立能力,是防治犯罪的最好:\"一般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其他方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢？\"57马克思也表达过这种观点。他认为，在资本主义社会，\"一切激情和一切活动都必然淹没在发财欲之中。\"58二是诉诸一种共同情感或者说某种人性深层结构。亚当·斯密说,人的本性中的怜悯和同情，使他关心别人的祸福，使别人的幸福成为他本人的必须，而且，这是任何人都有的。59将启蒙理念改为救世福音的卢梭，在《爱弥儿》中表达了另一种\"道德启蒙\"，倡导对他人的爱：正义和仁慈是经\"理智的启发的真正心灵的爱\"，是\"我们原始的情感的循序的发展\由于自爱，所以人们爱人。60 民法是利益机制的成文化和制度化，\"民法人\"也被人们通常当作是\"经济人\"、\"理性人\"，按照第一种论调，民法当然能够增进人的道德实践能力。除此以外，现代民法还有那些制度使主流道德、价值观念介人日常生活中，并借助这些实践活动将其再生产出来的呢？

在所有的法律中，民法与道德的关系尤其\"暧昧\"，两者的调整范围常常交叉、重合。其核心技术即在于它确立民法的基本原则--诚实信用原则、公序良俗权利和权利不得滥用原则。其中，诚信原则主要适用于交易领域，权利不得滥用原则适用于物权法、人身权法领域，公序良俗原则用于社会风气方面（如性道德）。它们都是对道德规范的法律化，兼具道德调整与法律调整的双重功能。61这样一来，道德要求随时可能成为法律义务。而且，在现代民法中，这些原则比以往适用得更为广泛。在英美法中也如此，这里以合同法为例。凯斯勒在\"论契约交易中的诚实与契约自由\"一文中，通过研究美国的判例，认为诚信义务已在美国法中适用。在霍夫曼诉红鹰连锁店一案后，以诚信为代表的道德义务在美国取得了巩固地位。621950年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等都明确规定了富勒和普杜（Perdue）1936-37年提出的\"信赖利益\"。 但是，这不意味着这就是上述第二种论调在民法中的表现，这种论调与\"人人皆有恻隐之心\"，\"人人皆可为尧舜\"一般，让现代人不敢相信。实际上，民法是通过将道德制度化的个人主义，来培养民法人的道德实践能力，以及协调民法人的理性活动与社会秩序的。可以说，这种方法是一种审慎的自由主义或者说是一种激进的保守主义。它确定的是一种在道德、法律框架下的自由，道德的制度化实际上是利益制度化，因为从根本上说，道德也是一种利益配置（尼采、梯利）。另一方面，现代民法也没有与传统割裂，甚至在形式上也如此。如前文提到的现代民法对习惯效力的承认,就意味着传统的连续，而习惯本身又是一个维护社会价值统合的有效工具。63

在涂尔干看来，解决个人自由与社会公德的矛盾的良方在于，建立一种\"职业群体\"（professional group），使个人完全融入集体中。但这种集体不是家庭或宗教团体而是\"同业组织（corporation）或职业群体。\"在这些组织中，成员融合在相似的活动中，结果，他们分享同样的价值和理想，团体一旦形成，道德就会自然而然地出现。但是，涂尔干所说的团体与今天的组织不一样，他神往的是古罗马的互助组织（guild）和中世纪的同业组织，因此，在《个人主义与知识分子》一文中，他提到由社会设置的个人主义已经成为我们整个生活的一部分。65而现代法人团体的道德整合功能大大下降了，个人虽为庞大而发达的组织所掌握，但是，个人与他们的联系只是外在的，团体价值并不作用于思想与性格。66因此，并不能基于涂尔干的理论，认为被组织化了的现代民法人必然有凝聚力。 虽然民法确立的私权是\"脱离了人的本质和共同体的利己主义的权利\"（马克思语），但是，

现代民法仍对发展涂尔干所说的那种组织，乃至增进民法人的凝聚力也作出了一些贡献。这里举三个例子。一是对公司社会责任的发展，这是基于一种典型的\"社群主义\"思想在立法和司法中的表现。二是对区分建筑物所有权组织的团体，一些国家的民法赋予他们以法人主体资格，其成员有管理权、制定规约权等。67在法律上，他们是作为一个利益休戚相关的主体出现的，法律对这一身份的认同在一定程度上加强集体感。三是对关系契约的法律和司法承认。正如我妻 荣说，在现代民法中，契约已经形成一个\"由诚实信用原则支配的共同体。\"68当事人被视为是一个利益共同体（实际上已经类似于互助小组），而不是剑拔弩张的利害关系人，传统合同当事人之间的\"我--他\"关系变成了\"我--你\"关系，进一步强化为\"我们\"关系（借用神学家马丁·布伯的用语）。

需要说明的是，正如经济人的假设不是人的写照一样，\"法律人\"也不是真实人的写照，且不论制度化是如何严密，个人总是有自由空间和能动性（agency）的，69而且对上面举的例子，在民法中也不是非常成形的，它们只是一种趋势。对控制人的激情，或者说增强人的凝聚力这个哈姆雷特问题，现代民法能够做的实在是微不足道。

上述讨论基本上是以晚期（late）资本主义社会或高度现代性（high modernity）为背景的，所以，这些问题并不能全部套用于中国。下面让我们看看我国民法人的实践。

四 中国民法人的自我建构及\"理想\"的 民法人:王海、丘建东、郭振清与沉默的大众

1中国民法人的自我建构

这里我选择近年来在消费者运动中涌现的几个为公众所熟悉的人物作一分析。这一切入点的选择主要是因为近年来消费者运动风起云涌，蒸蒸日上，70也因为消费基本上与每个人的生活都密切相关。

在所有的部门法中，民法的授权性规范是最多的，它极其强调人的主动性和能动性，用德国法学的术语来说，在民法中，国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。也就是说，一个民法人的呈现，既是国家积极建构的过程，同时也是个人努力自己（me）\"主体化\"的自我建构过程。71

在打假风暴中，最为有名的英雄莫过于王海了，他已经成了打假斗士的代名词。既王海以后，又涌现了一批打假英雄，如童宗安、刘江、刘殿林等。一度有争议的是，王海是不是《消费者保》规定的消费者。近来人们还对患者是不是消费者展开了热烈的讨论。民法学者认为，患者属于消费者，或者说是特殊的消费者；而医学专家则认为，患者不是消费者。72在这样一个特定场域中，对\"消费者\"这一身份的界定权成了争夺对象,在这种情况下,王海恐怕是最想做一个民法人的人了。因为对王海而言，《消费者保》中关于惩罚性赔偿的规定是其营利乃至谋生的工具，他必须积极运用法律，在对对方（既包括造假者也包括）的法律征服中，呈现自己的\"民法人\"形象。就王海积极利用法律作为公司生存之道这一点而言，他与法律的关系是最积极的：法律建构了王海（尤其是媒体中的王海），而王海也将法律客体化为一个工具，一个实实在在的\"东西\"。对他而言，法律的抽象逻辑与现实生活的逻辑高度统一，法律、王海与媒体共舞（或者是合谋？），抽象的法律成为\"可见的\"（visible），在大众的想象中被展示，渗透到亿万消费者的心中；王海则靠着法律和媒体的宣传（这是法律规定的媒体的义务）成为名人，发家致富。73

丘建东与莎士比亚笔下的犹太商人夏洛克有几分相似之处。我这样说并不是在贬低他。因为其一，两人的行为和命运几分相似。在沙翁的笔下，夏洛克的贪婪、残忍与鲍西娅的善良、机智形成了鲜明的对比，但是，耶林则将其视为一个捍卫威尼斯法律的英雄，一个理想

的民法人人格形象。虽然夏洛克因为鲍西娅过人的机智而丧失权利，但耶林认为,的判决理由明显是错误的，因此，他感慨地说：\"当他（夏洛克）悄悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。\"74因为它拒绝了一个公民\"需要法律\"的请求。对丘建东的行为，社会上也是褒贬不一。赞同者引用耶林的名言\"为权利而斗争\"，\"为法律而斗争\"为之鼓与呼，反对者则认为这类官司反映了社会整合能力的下降，道德联结的薄弱，而且浪费了国家的司法资源。但比夏洛克幸运的是，他总算是赢了官司，而且成为\"英雄\"。其二，他们都是借助法律维护自身权利的典型形象，对法律的态度都是 \"我要求法律，我有法律在手（耶林语）\"。丘建东为一块钱打官司的动机，我们不得而知，也许是出于一种权利被人侵害了之后的生物本能；也许是为了捍卫法律的尊严，但无论做何种解释，有一点都是可以明确的，他信任法律，相信法律会给他公正，他可以利用法律这一\"弱者的武器\"与实力强大的对方做斗争。 有意思的是，媒体在塑造了\"民\"王海的同时，还塑造了一个\"好人\"形象，他就是石家庄的打假者郭振清。与王海、丘建东不同的是，他打假的目的不是为了营利或维护自己的权利，而是义务维护其他消费者的权利（当然也可能为自己打假）。从民法上说，在这些行为中，郭振清与请求他维护自己利益的人之间是一种无偿委托关系。在我国的民事法律中，依稀可见郭振清这样一个人的影子。实际上，《民法通则》中的\"人\"就是一个社会主义精神文明所要求的\"人\"：他不能依取得时效取得所有权或其他权利（关于地上权有一个司法解释，但适用的对象是组织）；依据\"最高人民《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定，他必须拾金不昧，如拒不妨还,则视为侵权。

以上讨论的几个人都是在诉讼活动中的人，没有涉及到日常生活中\"沉默的大众\"（ 我用这一词指在媒体暴力下无声的常人）。对他们（我们）来说，作一个民法人是极其简单的事：只需享受法律赋予的权利即可。国家颁布民法后似乎即可无为而治，仅进行第二次调整，即在主体诉请国家保护时发动国家强制程序。但是，这并不意味着民法对个人的生活没有任何影响，因为其在所有的法律中,民法与日常生活的关系最为密切，最富有生活品格，因此，有学者称民法是\"生活的百科全书\"。 75这句话多少有些夸张，因为民法主要调整有明显筹划性、可以计算的那部分日常生活，尽管如此，它也是人安身立命不可或缺的法律。因为即使一个人不知道民法的具体规定，民法也为他的行为默默地提供了一个解释框架和意义支撑（进一步我们可以说，在现代社会里，人受匿名的制度与知识支配），比如任何人都知道其他人不能侵害他的身体，他的所有权，这是每个人都无需学习的\"无言之知\"（tacit knowledge,波兰尼语）。76正是在这种意义上，霍布豪斯说，个人欠国家的，比他们所认识到的要多，77因为，如不是国家提供了一整套制度，他们肯定不能成功，甚至不能生存。

2 中国\"理想\"的民法人

我之所以在\"理想\"二字上小心翼翼地加上引号，首先是因为这只是我心目中的理想。其次是因为，谈理想就意味着表态，或者说要将观念改造为实体，以先验代替经验，而随着国内对苏格兰启蒙传统的过分渲染，这很可能要被认为是\"掉入了'建构理性'的泥淖\"。但是，考虑到人如何可能在没有先验中经验，以及这一问题的重要性，甚至一个娜拉式的问题：\"如果没有理想，人类会怎么样？\"我仍将讨论这一问题。因为王海、丘建东与郭振清的代表性，这里仍以他们为例。

王海被媒体同时戴上了\"打假斗士\"和\"民\"的帽子。他知假买假、知假打假的行为的道德性一直为某些人诟病。在举国呼吁\"增强法律意识\"的背景下，王海积极利用法律的行为为什么会被贬斥呢？也许可以归结到王海的行为有悖于主流道德：毕竟，王海是在利用法律发财。但是，如果王海真的能够\"依据法律\"发财，这种积极按照法律精神办事的行为怎么会受到道德责难呢？而且，在\"为权利而斗争\"这一点上，王海也不比丘建东做得差，甚至做得更好。

王海如果能够钻法律的空子，这说明我们的立法有问题，或者是法官的判决有问题。王海为一些企业有偿打假，也只能说明执法机关的能力有限，或者假货太多。但实际上，王海的行为不能适用《消费者保》第49条的规定，因为只有在经营者提供商品或服务时有欺诈行为时，才能适用该条。依据民法原理，欺诈构成的要件必须是行为人有欺诈故意，使对方因此陷入错误中，而且两者之间有因果关系。78王海知假买假，销售者明显不构成欺诈。因此，媒体对王海的塑造实在是对法律的嘲弄，而且，考虑到王海们出现的特殊背景，他们只是一个阶段的产物，而不是民法人的常态。

在民法中，法律建构一个民事主体或者说民法人时，同时又把他们作为自己的客体，即把人对象化了。因此，要使个人在这一过程中，觉得自己不只是法律适用的一个对象，要获得一种自主性，乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰，个人就必须把他看作是法律的制定者，或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。正如哈贝马斯在批评加拿大哲学家泰勒仅从个人平等权利的法律保障角度理解权利自由主义时所指出的：\"法律的受众（Adressate des Rechts）要想获得（康德意义上的）自律，就应当把自己看作是法律的制定者；而根据所制定的法律，他们又都是私法的主体。\"79从这个角度说，丘建东与法律之间的这种互动关系是最为理想的。他积极争取自己主观权利的实现，从而也使法律的客观权利得以实践。这样，法律与丘建东都在法律的实践中实现了自身。而且，虽然为一元一打官司对个人得不偿失（就经济角度而言），但对大众则极有好处。试想如果电信局一贯乱收费，但由于金额过少，人们均无动于衷，电信局可能会一如继往甚至变本加厉地乱收费。如有一法律勇士挺身而出与之展开法律斗争，在判例下来后，势必对电信局以后的行为产生深远的影响。这种\"为法律而斗争\"的勇士，当然是中国民法理想的人格形象。

但是，耶林心中理想的民法人融入了公民人文主义的成分：\"法律兴亡，匹夫有责。\"他追求的是公民的一种理想而成熟的人格，在德语中这称为\"Personlishkeit\"，80是一种超乎流俗的崇高风骨与气魄，用海德格尔的话来说，它要求人们站出来生存，使被遮蔽的存在澄明和发光。而站出来是需要勇气的，既需要理性的勇气，更需要个人对自己的社会义务的担当。正如康德将启蒙表述为一项任务，而启蒙却主要是在知识精英层面展开的一样81，要求人们都有一种在理性算计之外，还有一种对社会的责任感和是使命感是不现实的，这就象要求王海成为郭振清一样，都是一种道德理想主义。而且，就像一个社会容不下太多创新一样，社会也容不下人人都为\"为权利而斗争\"。如果真出现了这种情况（当然这不可能），社会的瓦解和崩溃可能就快了，因为这表明社会除了法律以外，已经丧失了所有的整合机制。

对于郭振清的所作所为，很多人不以为然，王海就数次在公开场合说他是\"傻冒\"。值得人思考的是，在中国，随着市场经济的建设，世俗理性逐渐高扬，按理说，应该对这种行为持价值中立态度（只要不违法违纪），而且，他的行为还明显有\"活雷锋\"的性质，为什么会得到这种评价呢？刘小枫的解释是，因为在公共生活中，\"人民\"理念成为正当性依据，按照卢梭-马克思的这一设想，全体的人民主权概念优于个利，其伦理只是一个抽象的社会域的共同义务，没有依托于个体基于自我权利的责任，因而人们容易产生逆反心理。82且不论这种逆反心理，即使人们都给了他很高的评价，郭振清这种雷锋式的人物是不能被普泛化的，这已为民法学界达成共识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤。83但我们的民事立法总是违背这一常识。而且，在郭振清与请求他帮助的人之间是不平等（郭振清与律师不同，他基于德行做分外的事），他成了法律公正的活象征，是公民与法律之间的中介，并成了其他人的\"法律理性的监护人\"，这多少为\"增强法律意识\"的要求不容。

我们与其奢谈谁是理想的民法人，不如直接在实践中增进可诉性。当前，在消费者保护这一领域中，最大的两个问题是，其一，缺乏对小额诉讼和大集团诉讼程序技术的发明。如对一块钱的诉讼，按照目前的诉讼程序，国家和个人耗费的成本都很高，而民事程序选择权则部分解决了这一问题。84另外，对成员很多的集团诉讼，现行的民事诉讼程序也很难适应。

其二是可诉性不够。如对医疗事故的解决，现在仍按照行规《医疗事故处理办法》处理；在火车非因不可抗力而延误的情况下，目前也基本上不具有可诉性。日本学者的研究表明，如果期待私人以法为武器保护自身的权利并与作斗争，法必须在便宜性、实效性和经济上对私人有实践的魅力，85这一结论无疑对我国有极大的借鉴价值。

五 没有结论的结束语

我们的时代好像陷入了\"浮士德困境\"(Faustian dilemmas)，人成了T·S·爱略特笔下的\"空心人\"，里尔克诗里的笼中豹，《天路历程》里的那个圣徒成了一个\"经济动物\"（弗洛姆语），对尘世幸福的追求代替了对天国的渴慕，手中神圣的祷文变成了庸常的钞票，这样一个典型的经济人就是民法人的形象。

现代民法多多少少为这样一个人的逃逸打开了一个缺口,它既没有向浪漫主义复归（这在法律中不可能）,也没有走在对高古价值的精神思乡途中,它或许在创造一种杜威所说的新个人主义，同时又朝着卢梭--贝拉所称的\"公民宗教\"（civil religion）方向迈进，在这个\"自己反对自己\"的时代里，未来向我们敞开着。在那\"美丽新世界\"（借用赫胥黎的小说名）里，民法人会不会成为马克思所说的\"全面的人\"呢？

\"无色无味的民法人--读谢鸿飞：\"现代民法中的'人'\"的一点感想\" 政治大学法律系教授蘇苏永钦

鴻飛先生從民法人像的探索﹐把民法從形式到實質的發展全串了起來﹐讓大家注意到民法在技術法背後有血有肉的一面﹐誠意一百﹐功力十足。讀起來像玩了一趟狄斯奈樂園﹐有歷史﹐有未來﹐有鄉土﹐有世界﹐而且一票玩到底。

我只想從立法技術的角度來回答這個問題﹐也就是沿續我在\"中外法學\"今年一月號發表的「私法自治中的國家強制」﹐所提的想法﹐強調現代民法典的最大特色﹐在於藉著「外接」而不「內設」的立法技術﹐把自己抽空﹐從而實現其「超越體制」的功能。因此如果人在廣義的民法之下﹐呈現的是模糊而扭曲的面貌﹐狹義的民法典反映的人像﹐始終是無色無味﹐不笑不慍。狹義民法當然還是以「人」為中心﹐從而其他地球上的生物只能成為權利的客體﹐但人已經被抽空到把客觀化的自然人的意志（財團法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權利和承擔義務的主體﹐而讓儘量多的人可以參與權利義務關係的形成。基本上﹐民法聽由每個人自己去決定要不要進入一定的法律關係﹐以及如何形成具體的權利義務﹐並不按照人的不同品性或社會條件﹐去預設權利義務分配的內容或底線。民法固然對社會上常見而有待規範的財產或非財產關係﹐做出了強制性或任意性的判斷﹐但判斷的基礎不是附著在人身上的生理或社會特性（身分）﹐而是抽象法律關係中扮演的角色﹐而且最重要的﹐民法嘗試建立一套角色間對等而不偏頗的遊戲規則。故當民法為分配責任﹐而訂出「善良管理人」和處理「自己」事務的高低注意義務時﹐並不是把責任扣在必然不同的每個「自己」身上﹐而是根據不同的角色關係來決定﹐什麼時候突出「自己」的差異﹐才是公平的。 公平最終還是建立在抽象的「角色關係」上﹐而不是建立在「人」的不同上。 外接於民法﹐而同樣去規範社會關係的其他法律﹐包括廣義的民法﹐則不是如此。這些法律或者從附著於人的生理條件（社會福利法）﹐或社會特性（勞工法）－是老人或身心障礙﹐是雇主或勞工；或者從實際社會行為的角色（經濟法）－是企業還是消費者﹐是供方還

是需方﹐分別去判斷其強弱智愚﹐而根據預設的對等或分配公平﹐去強制的規定權利義務關係。立法者在這些領域﹐選擇性的還原了人的本色。但在民法人和經濟法人、社會法人之間﹐沒有任何競爭的關係。正因為民法的抽空﹐使得這些特別法的塗染變得比較容易。民法之所以能超越﹐就在於它的留白﹐讓修正民法的特別法像潮汐一般的來來去去﹐始終有個可以回歸的地方。因此這種帶點老莊味道的民法人﹐在某些社會居於主流地位﹐在某些社會就只是竹林七賢。

這種狹義的民法實際上是放棄了對人作任何定性﹐而讓外接的其他法律和社會規範（善良風俗）去作定性。民法本身很像經濟學的模型﹐明示其適用只在「一切條件不變」（other things being equal）的前提下﹐一旦立法者在其他法律規定了不同於民法的「條件」﹐民法的適用立刻就被排除。因此其他法律和社會規範各自發展出不同的人的圖像﹐而造成人在整個法律中「面貌模糊」﹐民法可以推得乾乾淨淨。我不知道這是現代還是後現代﹐但大概可以這麼說﹐至少在立憲主義的國家﹐這種混亂在一定程度上是可以避免的﹐也就是通過違憲審查一類的機制﹐從憲法的角度去整合法律和社會規範。換句話說﹐一旦走向立憲主義﹐我們要追究的就不再是民法上的人﹐而是憲法上的人。

? 本文是在我的硕士论文\"民法中的'人'\"第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。

?? 中国社会科学院研究生院99级法学博士研究生（100102）。 1 \"党宣言\"，《马克思恩格斯选集》，第一卷，北京：人民出版社，1972年，页254。 2 Iredell Jenkins, 'Law and the Image of Man', in \"Social Order and the Limits of Law: a theoretical essay\，p314.休漠进一步指出：\"一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。\"休漠：《人性论》，关文运译，北京：商务印书馆，1981年，页6。

3 如北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社，1995年；梁慧星：\"从近代民法到现代民法，\"载《民法学说判例与立法研究》，第二册，北京：国家行政学院出版社，1999年，页77-104。 4 参见北川善太郎：\"关于最近之未来法律模型\"，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商丛》，卷6，北京：法律出版社，1997年，页286及注⑤。

5与基于不可逆的线性时间意识不同的是以\"精神气质\" （ethos）为标准来区分\"近代\"、\"现代\"、\"后现代\"。福柯指出：\"我不明白，人们为什么不能把现代性视为一种态度（attitude）而不是一段历史时期。我所称的'态度'，乃是与现实发生关联的方式，某些人的自愿选择......\"Michel Foucault,\"What Is Enlightenment?\"， in The Foucault Reader，ed. by Paul Rabinow,Pantheon, New York,1984,p.39.类似观点还可参见利奥塔：《后现代与公正游戏》，谈瀛洲译，上海：上海人民出版社，1997年。这种理解可以说明在我们的社会里，前现代、现代和后现代\"风格\" 何以会共存。这里的\"后现代\"也是在这一意义上使用的。

6 话语实践是指专家、权威产生话语的方式，以及在话语流通和传播过程中的各种技术、制度及行为。在本文主要指法典和某些判决。考虑到\"话语\"是将语词强加于事物上的行为，这一区分主要是在方上的，实际上二者并非截然对立，而往往是一种伴生关系。正如斯洛指出，\"二\"是个危险的数字，任何将事物一分为二的尝试都是应当怀疑的。参见C·P·斯洛：《两种文化》，纪树立译，北京：三联书店，1994年，页9。作这一解释也算是对一些评议意

见的简短答复。

7 参见王泽鉴：\"侵权法之危机及其发展趋势\"，载《民法学说与判例研究》，第2册，北京：中国大学出版社，1997年版，页143。 8 参见前揭3，梁慧星书，页91-93。

9 有人认为，\"法律人\"（the legal person）这一构造与数学中的\"1\"作用一样。See D P Derham,'Theories of personality',in The Western Idea of Law,eds.by J C Smith and D N Weisstub,Butterworths,1983,p.86.需要说明的是,这里的\"具体人\"与\"抽象人\"只是在抽象的程度上有所不同而已，它代表的也是作为\"类\"的人。 10 参见星野英一：\"私法中的人\"，载梁慧星（主编）：《民商丛》,第8卷，北京：法律出版社，1997年，页175-194。

11 参见前揭9，梁慧星（主编）书，页187。 12 参见弗里德曼：《法理学》，杨日然等译，台北，1984年，页530。 13 参见科斯：《市场、法律、企业》，陈郁、盛洪等译，上海：上海人民出版社、上海三联书店，1991，页20-22。 14 加尔布雷思：《权力的分析》，陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1988年，页5-6。 15 Anthony Giddens: Modernity and Self-Identity: Self and Society in the late Modern Age, Stanford university Press, 1991, Pp.31-2, Pp.138-9.加尔布雷西、丹尼尔·贝尔也有类似观点。

16 参见能见善久：\"论专家的民事责任\"，；下森定：\"论专家的民事责任的法律构成与证明\"；浦川道太郎：\"德国的专家责任\"。以上各文均为梁慧星译，载前揭3梁慧星书，页293-349。又见屈芥民：《专家民事责任论》，长沙：湖南人民出版社，1998年。

17 反垄断法在各国的涵义不一样，本文采宽泛意义，既包括垄断，也包括竞争。 18 参见曹士兵：《反垄断法研究》，北京：法律出版社，1996年，第6章。 19 参见我妻荣：《债权法在近代法上的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999年。

20参见刘甲一：\"私法上交易自由的发展及其\"，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，（下），台北：五南图书出版公司，1984年，页72－145。茨威克特、海因·克茨\"合同法中的自由与强制\"，孙宪忠译，载梁慧星（主编）《民商从》，第 9卷，北京：法律出版社，1998年，页349-388。

21 Max Weber, Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ.of California Press,1978,p.730. 22 参见赵震江、李扬：\"我国反垄断立法的若干问题研究\"，载《法商研究》，1996年第6期；漆多俊：\"中国反垄断立法问题研究\"，载《法学评论》，1997年第4期。 23 参见刘连煜：《公司监控与公司社会责任》，台北：五南图书出版社有限公司，1995年，尤其是第三、四、八章；刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999年。 24 参见尹田：《现代法国合同法》，北京：法律出版社，1997年，页129-130。

25 See Lewis N Klar，\"New Newzland's Accident Compensation Scheme: A Tort Lawyer's Perspective\in Issues in Tort Law,ed.by Fresa M. Steel, The Carswell Company Lit. Pp.39-46. 26 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1996年，页119。 27 参见施启扬：\"从个别人格权到一般人格权\"，载郑玉波（编）：《民法总则论文选辑》，台北：五南图书出版公司，1984年。

28参见赵晓力对《法国民法典》的精当分析，\"民法传统经典文本中'人'的观念\"，《北大法律评论》，第1卷，第1辑，北京：法律出版社，1998年。

29see Michel Foucault，Politics, Philosophy, Culture: Interviews and other writings 1977-1984,ed.

by L.D. Kritzman, Routelege ,1988. pp.60-63.这一名称源于《圣经》。《圣经》中关于牧人与羊群的隐喻，参见\"以西结书：34\"；\"诗篇： 23、74\"；\"撒伽利书：10-11\"等章节。在《圣经》中，牧人有的地方指上帝（尤其是在旧约中），有的地方指上帝在人间的代理人，这是非常值得注意的。

30 这一观点受北大法律系萧翰先生的启发。 31 沃尔夫岗·施路赫特：《理想化与官僚化》，顾忠华译，台北：联经出版事业公司，1986年，页137。

32 关于这一理论与法律的关联，参见 H. Rttleuthner(19),\" Legalization, Communication and Strategy; A Critique of Habermas' Approach to Law\in Sociological Theories of Law, ed. by Kahel. Rokunoto, 7artmouth ,1994, PP.391-415。 33 参见麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国大学出版社,1994年版；内田贵：\"契约法的再生\"，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商丛》，第4卷，北京：法律出版社，1996年版，页224-225。对这一问题，经济学界也作了大量的研究，参见刘世定：\"嵌入性与关系契约\"，《社会学研究》，1999年第4期。

34 泰勒：\"公民与国家之间的距离\"，李保宗译，载汪晖、陈燕谷（主编）：《文化与公共性》，北京：三联书店，1998，页343。实际上，涂尔干就已经意识到了这一问题。See E. Durkheim, \"preface to second edition\The Division of Labour in Society, tr. by George Simpson, New York：Free Press,1947.p.28.

35 罗马法还试图通过对\"人\"的身体（body）的控制实现对人的灵魂（soul）的控制。十二表法第十表（宗教法）有一条规定：\"出丧时，妇女不得抓面毁容，也不得无节制的嚎哭。\"它表明了一种自我节制观念：即不道德与过度的或毫无约束的行为有关，一个有德行的人应当在所有情欲活动中进行自我约束。

36 Alasdair MacIntyre ，After Virtue，The Univ. of Notre Dame Press,1984,p19-20. 37 参见前揭4，梁慧星（主编）书，页282-284。

38 前揭9，梁慧星（主编）书，页174-175；188-190。

39这两种风格很大程度上代表了源于启蒙传统的现代理性精神和浪漫精神。法国传统偏重于前者，强调理性；德国传统则偏重于后者，强调情感与想象。法兰克福学派的批判理论基本上继承了德国浪漫主义\"有心无力\"的感伤传统。其实\"异化\"是个\"情\"的问题而不是\"知\"的问题，这一问题甚至可以追溯到老子。

40 这是英国女作家Mary W·Shelley 在1918年创作的同名小说中的主人公,一个创造怪物又被它毁灭的医学研究者，喻危及其创造者的怪物。这一词是对\"异化\"极直观的说明。 41 参见：\"技术的追问\"，载孙周兴（编）：《海德格尔选集》，上海：上海三联书店，1997年；\"诗人何为？\"载海德格尔：《林中路》，孙周兴译，上海：上海译文出版社，1997年。 42 参见前揭9，梁慧星（主编）书，页172－173。 43 卡尔·雅斯贝斯：《时代的精神状况》，王德峰译，上海：上海译文出版社，1997年，页155；丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡、蒲隆、任晓晋译，北京：三联书店，1992年，页26。 44 参见傅殷才：《加尔布雷思》，经济科学出版社，1985年，页84-88。 45 Supra.note 14，p.85.

46 Jean Baudrillard, Selected writings, ed. and with a introduction by Mark Poster, Stanford Univ. Press, 1988.实际上凡勃伦很早就注意到了\"炫耀性消费\"，但是仅限于\"有闲阶级\"，布希亚则结合现代媒体的功能，将其普世化了。参见《有闲阶级论》，蔡受百译，

北京：商务印书馆，19年。 47 参见海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，北京：文化艺术出版社，1991年。 48 参见史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1978年，页159-160。值得一提的是，北大法律系的萧翰先生曾经提出\"预期侵权\"这一概念以及制度建构。 49 参见詹明信：《晚期资本主义的文化逻辑》，陈清侨等译，北京：三联书店，1997年，页402。

50对这一问题的表述不一致，如\"义/利\"，\"理/欲\"、\"生物性/社会性\"等等。在西方，这一对立源远流长。如苏格拉底的\"战场\"隐喻，西谚\"人的一半是天使，一半是魔鬼\"。 帕斯卡尔也认为，人\"自己是自己的敌人\"。在《圣经》中，灵与肉完全对立，彼此交战。（加拉太书：5）。马克思则认为，激情是人追求他的对象的本质力量。马克思：\"1844年经济学哲学手稿\"，《马克思恩格斯全集》，第42卷，北京：人民出版社，1979年，页169。

51 David .M.Trubek 'Max.weber on Law and the Rise of Capitalism's Sociological Theories of Law,ed.by Kahel.Rokunoto,Dartmouth ,1994,p.238；霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1996年，页98。 52 参见何清涟：\"亚当·斯密问题之解\"，《读书》，1998年第10期。 53 托克维尔：《论美国的民主》（下），董果良译，北京：商务印书馆，1997年，页625；前揭42,贝尔书,页308。

54 参见李猛：\"论抽象社会\"，载《社会学研究》，1999年第1期；supra.Note.14.pp.10-35. 55 实际上，在任何社会中都存在着这两种控制方法，即通过外力的约束和强制以及自我控制。在中国和印度的传统中（尤其是精英文化中），则主要强调自我的修身功夫，反省自身（当然，这一结论的妥当性是有限度的，有以圣贤的理论与西方的现实对比之嫌）。但是经济功利主义无论在思想层面还是操作层面， 中国都无法与西方比肩。现代新儒家与康德的\"会通\"就多少忽略了康德的法律思想（权利的科学）。 56 孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，北京：商务印书馆，1982年，页68。 57 亚当·斯密：《亚当·斯密关于法律、、岁入及军备的演讲》，坎南编，陈福生、陈振骅译，商务印书馆，1982年，页173。 58 前揭49，马克思恩格斯书，页150。 59 参见亚当·斯密《道德情操论》，蒋自强、钦北愚等译，北京：商务印书馆，1998，页1。苏格兰启蒙运动的另一个主将弗格森也表达了这种观点。参见《文明社会史论》，林大椿、王绍祥译，辽宁教育出版社，1999年。 60 卢梭：《爱弥儿》(上)，李平沤译，北京：商务印书馆，1978年，页326。 61 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，北京：中国大学出版社，1992年。梁慧星：《民法总则》，北京：法律出版社，1996年，页44－46。 62 参见傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年，页195-200。 63 这是保守主义的一个基本观点。参见西塞尔：《保守主义》，杜汝楫译，商务印书馆，1986年。韦伯、哈耶克、托克维尔、伯克等思想家也论述了习惯的这一作用。 See supra.note.33,Durkheim,1947,p32. 65 see \"Individualism and the Intellectuals\" ,in \"E Durkheim on Morality and Society\ed .by Robert N.Bellah,The Univ. of Chicago Press,1973， pp,43-57. 66 参见杜威：《新旧个人主义》，孙有中、蓝克林、裴雯译，上海：上海社会科学院出版社，1997年，页87。 67 参见陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社，1998年，页334-349。 68 参见内田贵：\"契约法的现代化\"，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商丛》，第6卷，页328。

69 叶启政先生对此作了浅显而又深刻的分析，参见《制度化的社会逻辑》，台北：东大图书公司，1991年，页142。

70 自1983年以来，中国各地消费者协会共受理投诉500万件，为消费者挽回损失26.5亿。参见吕勇、杨柯：\"为了亿万消费者的权利\"，《中国消费者报》，2000年1月6日，第3版。 71 拉宾诺将福柯提出的主体问题总结为三种模式。一是\"分隔实践\"（dividing practice），即我们被分类、被分布、被操控的模式，这是一种统治技术，适用于工人阶级和社会边缘人；二是\"科学分类\"（scientific classification），即我们据以了解自身的方式。三是\"主体化\"（subjectification），即我们将自身建构为有意义的自我的模式。在前两种模式中，个人是受的，被动的。\"主体化\"模式是个人自我建构的过程，个人是主动的。自我建构有一个漫长而复杂的谱系。Paul Labinow，\"Introduction\ 72 邱建国：\"'患者是不是消费者'讨论（13）：患者是不是消费者\"，《中国消费者报》，2000年1月15日，第1版。

73《消费者保》第2条规定：大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传。在我们的时代，媒体为我们构造了另一个生活现实，现实不再是单一的，而是多重的。克尔凯郭尔就已经认识到这一问题。其后，马库塞、布希亚等人也提出了这种观点。中国媒体的功能可以用\"PUSH\"（靶子）理论来说明，即媒体将消息灌输给大众，后者就像靶子一样应声而倒。 74 耶林：\"法律的斗争\"，萨孟武译，载《孟武自选文集》，转自王泽鉴：《民法总则》，台北，1980年，页Ⅶ。

75 参见邱本、崔建远：\"论私法法制与社会发展\"，《天津社会科学》，1995年第3期，页52。 76 对这一问题更详细地分析，参见拙文\"权力、制度与日常生活--对一起人命案的法社会学思考\"，中国社会科学院研究生院1999年社会学课学期论文。 77 参见霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，编辑：商务印书馆，1996年，页76。 78 参见梅仲协《民法要义》，北京：中国大学出版社，1998年，页113 。但是对欺诈的理解上，法律逻辑和生活逻辑可能是不一样的，按照公众对这一条的理解，\"欺诈\"只要出售者有主观故意就可以了。

79 哈贝马斯：\"民主法治国家的承认斗争\"，曹卫东译,载汪晖、陈燕谷（主编）《文化与公共性》，北京：三联书店，1998，页343。马克思也表达了类似观点,参见\"论犹太人问题\"，载《马克思恩格斯全集》，第1卷，北京：人民出版社，1956年。 80 在德国理论社会思想谱系中，特洛尔奇（Ernst Troeltsch）、藤尼斯、韦伯都论述了这种\"Personlichkeit\"，尤其是韦伯，比如他对信念伦理和责任伦理以及对一个\"真人\"（genuine man）、\"完美人\"（full and beautiiful humanity）的论述。一个实例是托马斯· 曼态度的转变。在一战时，他赞成德国的\"Bildung\"即内心修养传统，在希特勒上台后，他反对不问政治的自我完善。这一实例，参见布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，北京：三联书店，1997年，页238。另外一个有名的例子是神学家朋霍费尔，他脱下神袍，行刺希特勒，未遂后入牢。

81 参见康德：\"答复这个问题：什么是启蒙？\"，载《历史理性批判文集》，何兆武译，北京：商务印书馆，1997年，页23-31；前揭布洛克书，页124。 82 参见刘小枫：\"中国当代伦理秩序中的宗教负担\"，《二十一世纪》（），1995年第8期，页18-19。

83 参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年，页106-109。 84 参见左卫民、谢鸿飞：\"论民事程序选择权\"，《法律科学》，1998年第5期。 85 参见田中和夫、竹内昭夫：\"私人在法实现中的作用\"，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商丛》，第10卷，北京：法律出版社，1998年，页298以下。 ??

?? ?? ?? 1