1、参与的动机和目的。
罪的构成要求行为人主观上出于直接故意,并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利,而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等,不能成立犯罪。但需要注意的是,行为人只要以获取钱财为目的,就可以成立本罪,至于是否实际获得了钱财,不影响本罪的构成。
2、涉赌数额及参赌次数。
有些亲戚朋友、邻居之间偶尔也有输赢,但输赢不大;有些经常聚赌,但涉赌数额很小,参赌者并不以所得为其生活或者挥霍的主要来源的。对此可视情节给予治安处罚等行政处理,但不宜认定为犯罪。
3、行为人系赌头、赌棍、赌场业主还是一般参赌群众。
赌头是指聚众的人,即为提供赌场、赌具,组织、招引他人参加,本人从中抽头渔利。赌头可能参与也可能不参与,可能是一人也可能是多人。
赌棍是以为常业的人,即以所得为其生活或者挥霍的主要来源。赌棍有的无正当职业,专事;有的有业不就,主要从事;有的有正当职业,但以为兼业,输赢的数额大大超过其正当收入的数额。
赌场业主是指开设赌场的人,即以营利为目的,营业性地为提供场所、设定方式、提供赌具、筹码、资金等组织的行为。
一、区分网上打麻将是否构成犯罪,主要表现在三个方面:
1、从客观看是否具有聚众,以为业的行为
前者虽然多次参与打麻将,但输赢不大,或者提供场所、赌具,但行为人未从中渔利的,或只收取正常的场所和服务费(如茶水、空调费)的,不能认定为罪;而后者则是组织、招引多人进行,主要是为了获取钱财而不是为了消遣、娱乐,且人数较多,赌资数额较大,组织者从中抽头渔利,应认定为罪。
2、从的行为方式上看
一般的打麻将以休闲娱乐为目的,一般都是公开进行,人数上具有不特定性,多在亲朋好友之间进行;而罪在行为方式上,一般具有隐秘性,通常在小范围内进行,其行为一般只有组织者、参赌者和服务人员知晓,其场所,通常是临时租赁或借用他人房屋,或在自己家中,或宾馆开房进行。
3、在主观上是否以营利为目的
一般的打麻将主要为了娱乐休闲、消遣,其输赢财物数量较小;而则是以营利为目的,或以为生活或主要经济来源。
是否“以营利为目的”是区别中的违法行为、罪与娱乐活动的关键。
认定是否具有“以营利为目的”,要根据行为人实施行为的方式和获利的方式来判断。罪中的“以营利为目的”要求行为人实施行为的方式主要是聚众、以为业、开设赌场,其行为目的是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。
根据“两高”司法解释,罪中获利的方式主要包括四种情况:
(1)聚众,抽头渔利;
(2)直接参加获利;
(3)开设赌场获取非法收益;
(4)组织中国公民赴境外,从中收取回扣、介绍费等费用。
对于“以营利为目的”,为提供条件的,或者参与赌资较大的,尚不够刑事处罚的一般行为或与有关的违法行为,应当依照《治安管理处罚法》的有关规定予以治安行政处罚。