商法考试题目复习

商法原则使商法与价值相联系，商法的价值是商法作为客体对主体—商主体的意义，是商法对于商主体的需要的满足，它具体表现为自由、秩序、效益价值。自由、秩序是效益价值的工具，效益价值是商法追求的终极目标。

商法基本原则的确立应遵循如下标准:(l)它必须承载商法的自由、安全、效益的价值。作为商法制度的原理和机理的基本原则，其本身就体现着立法者及其代表的社会群体对商事关系的本质和历史发展规律的基本认识，体现着他们价值判断的根本准则。(2)基本原则要使商法与商业道德保持一致。 (3)商法的基本原则应在商法体系中对商法的基本制度具有指导和规制作用，它直接决定商法的基本制度的基本性质，基本内容和基本价值倾向。(4)商法的基本原则应体现各国商法的共性，适应商法的国际化趋势。

对于商法的基本原则，我国商学界的学者们众说纷纭，还没有形成统一的观点。目前在我国主要有四种观点：包括二原则说，三原则说，四原则说。其中四原则说为： 1、 商主体严格法定原则；2、维护公平交易原则；3、保障交易简便快捷原则；4、维护交易安全原则

(一)规范商事主体原则

各国商法之所以要对商事主体进行规范,这是因为它关系到市场交易秩序的建立与稳定,这有利于保护交易相对人的利益,减少甚至化解交易风险。同时,也是对相关管理机关管理权,裁量权的合理制约。因此,各国商法无一例外地将对商事主体的规制作为其首要任务。主要表现在商事主体类型法定、标准法定和程序法定上。

商事主体类型法定,是指商法预先对允许设立的商事主体类型做出规定,当事人在创设或变更商事主体时只能在法定类型中择一设立商事主体,而不能自由创设新的主体类型,否则,就无法得到法律的承认和市场的准入。目前,按各国商事立法惯例,将商事主体划分为商自然人、商合伙和商法人三类。而我国仍采用所有制分类标准,未确定企业组织形态标准,这应通过深化改革和完善立法予以解决。 商事主体标准法定,是指商法对商事主体的实质要件做出规定,只有在当事人成就这些实质要件时商事主体才得以设定。

商事主体程序法定,即当事人必须按照法定程序进行设立登记,特定行业须经法律、行规规定的程序审查、审批,取得营业执照,方可获得市场准入。例如,我国公司法对于设立有限责任公司采“准则主义”,对于设立股份有限公司采“核准主义”,因此,要设立这两类公司,就必须按照公司法规定的程序进行,只有在登记完成之后,该公司才告成立,从而具备商事主体资格。 (二)维护交易公平原则

维护交易公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动,确定商事主体之间的权利和义务的法律原则。该原则主要体现在平等交易原则和诚实信用原则两个方面。

1.平等交易原则是指商事交易主体间地位平等,这是因为只有交易双方地位平等,才能做出真实的意思表示,才能保证交易的实质公平,这是商品经济客观规律在商法中的体现。商法中体现平等交易的规定有很多,例如公司法中股权平等,按股表决的规定。

2.诚实信用原则是指商事交易主体在从事商行为时应该讲诚实,守信用,以善意的方式互为交易,履行义务,不得规避法律和合同的约定,以维护交易公平。保险法中投保人如实告知义务。

(三)促使交易简便迅捷原则

商事交易，重在简便、贵在迅捷。对于商事主体来讲，简便迅捷的商事交易，就意味着交易周期的缩短、交易成本的降低、交易次数的增多和资金利润率的提高。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。商法贯彻促使交易简便迅捷原

则主要体现在以下3个方面。

1.尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。

2.交易方式和交易客体的定型化。交易方式的定型化就是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。如对销售商货柜商品明码标价的规定。交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。

3.短期时效主义。所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。如我国《海商法》则从第257条至第267条对短期时效作了专章规定。

(四)保障交易安全原则

现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易的风险日益突出。为了增强商事主体的安全感，调动人们从事商事交易活动的积极性，保障交易安全便构成了商法的又一基本原则。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。

1.要式主义。所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。例如，我国《公司法》第22条规定，有限责任公司章程必须载明以下10个法定事项：公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或名称，股东的权利和义务，股东的出资方式和出资额，股东转让出资的条件，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司的法定代表人，公司的解散事由与清算办法。股东依法还应在公司章程上签名、盖章。

2.公示主义。所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。我国商法为保障交易安全，采公示主义规定者颇多，例如，我国《公司法》第184条至第186条规定，公司合并、分立、减少注册资本时，应自作出决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。我国《证券法》第62条第1款规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当将有关该重大事件的情况向证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。

3.外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。商法中的外观主义以票据法的规定最为典型。例如我国《票据法》第4条

规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在 票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”第14条第3款又规定：“票据上其他记载 事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”

4.严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

2、商法的立法体例，我国是否制定商法典？

一位学者言：商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。学者的普遍观点认为，严格意义上的商法起源于欧洲中世纪的地中海沿岸。最初的商法只适用于商人这个特定的阶层,具有等级法的特征,故又称商人法。11世纪,随着地中海沿岸诸城市的商业复兴,商人作为一个的阶层日益崛起,他们在经济上获得了,在政治上也要求拥有,为其自由通商扫清障碍,从而创造更为优越的政治法律环境。18~19世纪,资产阶级破除了封建等级制度,同时伴随着商品经济的高度发展,这种以商人为适用对象的商人法逐渐失去其存在的根据,而逐渐改称为以调整商事主体和商事习惯为主要对象的商法。因此,从某种意义上说,商法是商品经济高度发展的产物,它为规范市场交易活动提供了法律依据。

我国法学界,关于商法立法方面的争论主要集中在立法模式的选择上,关于我国商法立法模式的观点主要有两种,一种是民商分立的观点,一种是民商合一的观点:

1.民商分立说。民商分立的观点认为,在我国商法具有部门法的地位,商法具有性质和地位,我商法在立法体例上应采民商分立。

2.民商合一说认为,“商事法律规范本身缺乏共同性,”“商法并不超越民法的范畴,二者都必须贯彻私法自治或当事人自治的原则”,因此,不存在使商法的事实根据和逻辑上的必要性、充分性,民商合一才是中国法制的必然选择。

近年，学者提出的我国可选择的商事立法模式有三种:

其一，制定商法典，调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为，“只有民法、商法分别立法，才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法，至少是一个不该有的语义上的错误”，不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点;

其二，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。持此观点者认为“商法于民法的基础已经不复存在”;其三，制定民法典，调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律;同时，制定商事通则(或商法通则)。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。前两种立法模式，均可以找到法系国家的立法例。第三种立法模式，境外无立法例可供直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论。

现实主义编纂方

现实主义方对商法编纂产生影响的典型应是美国商法典。我们不必评价美国商法典的优劣，但考察对该法典产生影响的现实主义方，或许是有益的。人们一般将其特点概括为:“强调法的社会目的性;强调法和社会的不断变化;强调必须将“实然’和‘应然’分开，以利于研究;强调对法学家提出的一切正统的假设保持怀疑”

运用现实主义方法于商法典并作出重大贡献者应是卢埃林，卢埃林对待商法编纂的现实主义，与我们对待商法的从实际出发的原则是不谋而合的。当我们讨论商法规范的编纂之时，我们不得不在商法与实践的互动上认真考察我国商事立法的现状，商法对商事关系的调整需求满足了哪些，实践提出的问题还有哪些没有解决。在这种考察中，我们固然可以去在实践中发现商业习惯、行业惯例，但也可以发现许多没有商法规则而不能不出现交易秩序混乱的领域。后者归纳起来，主要有两点: (一)现行商事法律缺少关于“商人”制度的规定。我国历史上奉行“重农抑商”，计划经济时代商品经济不发达。而我国一提出实行经济的改革，却又出现了“全民经商”。因此，党、在整顿市场秩序中多次发布文件，禁止机关、司法机关、军事机关经商。 (二)现行商事法律缺少关于“商行为”制度的规定。

现行商事法律的上述缺陷，加之其他相关商事法律制度的缺失，使我们感到实践对商事一般性规则的需求。如果将对实践的考察转化为对立的讨论，则会更加彰显对《商事通则》的需要。主要是:第一，需要填补民法和已有商事单行法律之间的空白。

第二，需要统率商事单行法律的规则。如公司、合伙企业等都涉及到代理关系，合同法中虽有规定，但远没有揭示商事代理的内涵及其应有的特殊规则。这些统率单行商事法律适用的规则，不可能在已颁布的单行商事法律中制定，而需要在它们之外单独制定。

第三，需要创设民法和其他单行商事法律所没有的规则。在我国商事法律的发展中，还遇到许多这样的问题，不仅民法没有也不可能提供规则，而且现有的单行商事法律也不可能提供必要的规则。譬如营业转让，它虽涉及到财产，但与一般财产不同，它是有组织并有综合效益机能的财产。而且，在转让时不仅涉及财产，还涉及在营业上发生的债权、债务的转移。

中国商事立法模式的理性选择

从当今世界商事立法的现实与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要资本主义国家来看，绝大多数都是实行民商分立的。欧洲20多个主要资本主义国家基本上都是实行民商分立立法模式，如法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙、卢森堡、爱尔兰、列支敦士登、希腊等国均属此类。在美洲和大洋洲20多个主要资本主义国家中，有美国、阿根廷、巴西、墨西哥、智利等10多个国家制定有商法典。在亚洲20多个资本主义国家中，有日本、韩国、伊朗、土耳其、印度等10多个国家实行民商分立。在非洲也有20多个国家实行民商分立。

早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是，随着社会经济的发展，近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性，即淡化商法形式上的，而注重商法体系上的性。这表明民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。江平教授在其一篇学术论文中更加明确地提出：“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是在民法典中规定，完全实行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。”

基于以上论述，笔者认为，本着实事求是的态度，在现代社会中，民法与商法之间有着千丝万缕的联系。没有民法，商法将陷于瘫痪；没有商法，民法对社会生活的调整也是有缺陷的。二者相辅相成，缺一不可，不可能完全人为地割裂开来。中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有了中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。不过，为维持全部法律体系的统一与立法上的经济原则，在该部法律中不必将所有涉及商事

关系的一般规则都无一遗漏地予以规定，仍然要注意对民法一般规定的合理适用，但是，对于明显区别于一般民事关系的特殊商事关系的调整规范，则应予以尽可能全面地规定。也就是说，在《民法典》之外，我们还应制定自成体系而又明确规定以《民法典》为补充的《商法通则》。其理由如下： 第一，在民法典之外不另立之商法典，并不是要否认商法的存在，恰恰相反，这种模式的设计至少有以下四点好处：

首先，适应了当今世界商法的立法趋势——没有将所有商事法律都纳入法典，而是在商法典之外另行制定单行商事法律。

其次，尊重了中国的立法传统——所谓不再制定一部与《民法典》完全抗衡的《商法典》。

再次，不仅没有打破中国现行的商法体系——目前主要由一系列单行法律、法规构成的商法体系，而且还制定出了一部统帅这些分散的单行法律的商法总则性的基本商事法律。

最后，顺应了中国经济发展的需要，为中国商业经济的进一步稳定、健康的发展，提供了法律的保障。

第二，制定《商法通则》可以解决一些困扰民法典的问题。例如，合伙是否为一类的民事主体，在民法上仍悬而未决，但合伙作为商主体却是没有疑问的。在民法上不无疑问，但却可以在《商法通则》中予以明确。

第四，建立《商法通则》加单行法的立法模式，兼具原则性和灵活性，有助于形成商法开放的体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实的需要，得以充分发挥商法的积极效力。

第五，制定一部《商法通则》可能更加符合中国立法机关的意愿，将有利于尽快完善中国的商法体系。

第七，有利于丰富和繁荣中国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了中国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。中国如果制定了《商法通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣中国商法学的研究成果。

第八，有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。中国如果制定了《商法通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起的商法意识和商法观念。

第九，有利于统一协调中国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，中国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》、《证券法》和《个人独资企业法》等一系列单行的商事法律。由此可见，中国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，中国颁行的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商法通则》的制定，可以适应中国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率中国现行的商事立法，改变中国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一中国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。

第十，有利于促进中国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业”。在这场“商业”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业有助于造就商法，商法也有助于

造就商业”。在中国大力发展市场经济的条件下，制定《商法通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进中国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。 3．制定《商法通则》的时机与条件

从目前的情况来看，中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：（1）中国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础；（2）中国已经审理了大量商事案件，为制定《商法通则》提供了相应的司法经验；（3）中国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；（4）中国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商法通则》打下了一定的经济基础；（5）中国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商法通则》奠定了一定的理论基础。

3、 商主体与民事主体、经济法主体之间的相互关系 民事主体、商主体的概念及相互关系

民事主体也称为民事法律关系主体,是指参与民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的人,包括自然人、法人和其他组织;当国家或参与民事活动时,也可以成为民事主体。

商主体也称为商事法律关系主体,在传统商法中有的国家称为商人,是指依照法律规定参与商事法律关系,能以自己名义实施商行为,享有权利和承担义务的人,包括自然人和组织体。商法中的商主体仅指实施商行为的人。

商主体与民事主体相提并论,是商法成为一个部门法的必然结果。商主体作为私法上的法律主体,通常具有民事主体的基本特征,但同时又具有民事主体所不具备的特殊法律属性,从而使二者得以区分开来。

二、认识商主体法律特征的依据

在法系,以客观主义为中心和以主观主义为中心的商事立法原则虽然立法的着眼点不同,但从各国商事立法的情况看,承认商主体与商行为之间互为因果关系则是共同的。法国商法法系以客观主义为法系的主要特征和商事法规的立法基础,按照客观主义原则,只要主体实施的活动属于商行为,那么他就是商主体,其活动适用商法调整,这是以商行为为标准来判定商主体;德国商法法系以主观主义为法系的主要特征和立法基础,按照主观主义原则,商主体是商法的中心,同一行为,商主体为之,适用商法;非商主体为之,适用民法或其他法律,这是以商主体为标准来判定商行为。然而,从法律行为的本质而言,任何法律行为都是特定主体实施的行为,特定主体法律上的权利能力和行为能力对主体行为的有效性起着决定性作用,在这个意义上,商行为是具有商事能力的商主体所实施的行为,基于此,德国商法法系的国家一般在法律中明确规定,非商主体所实施的行为不能认定为商行为,不适用商法之规定。研究商主体是以承认商法为前提的,商法立法所采的原则对商主体身份的确认具有决定意义。在商法起源、发展和日臻完善的过程中,商事成文法立法的逻辑起点经历了从商人身份到商行为,再到商主体的否定之否定过程。十九世纪以来近现代商法立法原则,经历了从十九世纪初法国商法采以商行为为商法立法逻辑起点的客观主义原则,至十九世纪中后期德国商法采以属人主义即以商人为商法立法逻辑起点主观主义原则的演化,其间融入了更多的合理因素。十九世纪商事立法原则的演化,和这一时期经济关系复杂化、商行为多样化导致商行为难以准确认定有密切关系,是人类认识遵循否定之否定发展规律致使认识深化的结果,是立法技术更加完善的表现。

尽管以主观主义原则作为商法立法基础更为科学,但其仍然存在局限性,仅从主体角度难以完全涵盖商主体的法律特征。依主观主义的观点,主体是否具有商主体的资格是评判商行为的标准,同一行为,商主体为之,为商行为,适用商法;然而,在商主体所实施的诸行为中,并非都是商行为,有时行为是商行为还是其他行为,仅从商主体标准的角度难以对行为的性质作出界定,此种情形下,需要把商行为与商主体结合起来加以研究,才能判断行为主体究竟是民事主体还是商主体,才能全面认识商主体的法律特征。应该说,商行为是导致商法从一般民事法律中出来,形成商法性的根本原因,也是认

定商主体的一个辅助标准。“对商人的认定,应将商行为理论与商事登记制度结合起来,即:商行为理论是认定商人的基础,但商事登记则是认定商人的标准。”[1]这一标准适用于商主体,在研究商主体与民事主体的关系时,这一标准同样可以使用。当然,研究商主体与民事主体法律特征的差异时,认识到从行为视角对主体法律特征予以剖析的重要性的同时,必须坚持从主体自身角度加以审视。如强调行为视角时忽视了主体视角,则会本末倒置。为正确认识商主体与民事主体法律特征的差异,我们从行为角度和主体角度两个方面展开分析。

三、从主体行为的角度审视民事主体与商主体法律特征的差异

民事行为是民事主体实施的行为;商行为是商主体实施的以营利为目的的经营行为。已在登记机关登记的商主体,只有实施的行为符合了商行为的特征,才是实质意义上的商主体。商行为具有如下显著特征使其和民事行为相区别,从而为判别商主体提供基本依据: 1.商行为是商主体以自己的名义所实施的行为

在以主观主义原则为立法基础的德国商法法系,这一特征是显而易见的;在以客观主义原则为立法基础的法国商法法系,认为凡实施商行为的主体都视为是商主体,实际上也承认商行为必须由商主体实施。商主体以自己名义实施商行为是商主体具有法律人格的体现。商主体以其法律人格参与商事法律关系,其经营行为所生的法律后果直接归属于商主体承受,这是商主体与商主体之内部机构的重要区别。民事行为是民事主体以自己名义实施的行为,其与商行为的区别表现在三个方面:其一,在主体范围上,商行为是商主体所为的行为,商行为的本质属性了某些主体不能取得商主体这一特定身份;民事主体一般无此。如机关及其公务员不得成为商主体从事商行为的原则,已为各国法律公认,而则可以成为民事主体,实施民事行为。其二,在行为方式上,特定法律关系中的民事主体之行为,既有行为人的积极行为,也有消极行为,前者如民事合同的订立,后者如财产的继承;商行为只能是商主体实施的积极行为,消极行为一般不能成立商行为,如商主体歇业。其三,对商行为的范围和种类作出界定是确认商主体的一个重要依据,许多国家商法典正是通过规定商行为的范围和种类以判断主体的商事法律特征;民事主体的民事行为无需法律对其范围作明确界定。 2.商行为以营利为目的

商主体必须以具有营利目的的商事活动为存在基础,因此,行为的营利性是商行为的最基本特征,是商主体设立的根本目的,也是商主体区别于民事主体的关键所在。判断商主体的营利性,以其实施的行为具有营利性目的为充分条件,不以行为结果是否实际营利为标准。而民事行为一般不具有营利性目的。 3.商行为是经营性行为

“所谓经营性是指营利行为的连续性和不间断性,它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动,因而是一种职业性营利行为。多数国家商法规定,一般民事主体偶尔从事营利活动不属于商行为。”[2]商事经营行为关系到交易安全和经济秩序,因此属于商事登记公示的内容,履行了商事登记的行为一般推定为商行为。民事行为一般不具有营利性,不具有职业性特征,也无需登记公示程序。

四、从主体本身的角度看民事主体与商主体 法律特征的差异

商主体本身具有不同于一般民事主体的法律 特征,这一点可以从两方面来审视: (一)

从民事主体与商主体是否需要法律的特别认可来看商主体法定是商法的原则之一。商主体法定是指商主体的设立、存续必须以商法的规定为依据,非经商法的确认不得成为商主体。现代各国为保障商事交易安全和维护经济秩序,一般都通过制定大量强行法,对商主体资格的类型、得丧和商主体的内容在实体上和程序上予以严格规制,形成商主体法定原则。商主体法定包括商主体公示法定、商主体类型法定及商主体内容法定三个方面。商主体公示法定是指商主体的设立、变更、注销等事项必须依法定程序向有关机关登记,以登记为法定公示方式,以便交易第三人知晓。商主体资格的得丧存续需经商法

的确认,必然要求商事登记制度的存在,以确立商主体公示的法定方式。商法对不同的商主体类型规定有不同的登记条件、内容和程序,故不同的商主体所公示的内容也各不相同。

商主体类型法定是指商主体的形态由法律明确设定,人们不得自行创设法定类型之外的商主体形态。如我国法律确认的个体工商户、农村承包经营户等商主体形态,在其他国家法律中就不是商主体;无限责任公司、两合公司被某些国家确认为商主体形态,但在我国则不予认许,便是商主体类型法定的体现。商主体内容法定指商主体的财产关系和机构组织方式由法律明确规定,不得任意创设法律规定以外的财产关系和机构组织方式。法律对不同类型的商主体规定了不同的内容,这就使类型不同的商主体相互得以区分,并要求不同类型的商主体只有在内容上符合法律对其所作的特殊要求才能合法成立和存续。例如,我国法律对有限责任公司和合伙企业在财产关系和机构组织方式上规定的内容各不相同,从而将两种不同的商主体区分开来。民事主体“首先须是适于享有民事权利之社会存在;其次须经法律之认可。虽有适于享有民事权利之社会存在,如法律不予认可,仍不能为民事权利主体。”[3]虽然民事主体在理论上需经法律认可,但民法并没有专有的民事主体登记制度:从法人角度看,就企业法人而言,法律对其认可的方式是商事登记制度;就机关法人而言,其设立一般是依或组织法的授权,并无登记的规定;对于事业法人和社会团体法人而言,《民法通则》规定,“具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。”从自然人角度看,在现代社会,凡自然人均是民事主体,并不需要法律的特别授权。从公法主体角度看,国家及其机关等公法上的主体可以成为民事主体并无需法律的特别授权;而在商法中,公法上的主体禁止从事商事经营活动,不得享有商主体资格。 (二)

从民事主体的民事能力与商主体的商事能力的区别来看商事能力是商主体依商法所具有的商事权利能力和商事行为能力的总称。商事权利能力是商主体依法享有商事权利、承担商事义务的资格;商事行为能力是商主体在法律核定的目的或经营范围内以自己名义为商事行为,以取得商事权利、承担商事义务的资格。商主体的商事能力具有不同于民事主体的民事能力之法律特征,主要表现在:1.民事能力是商事能力的基础,商事能力的取得以具备民事能力为前提。商事能力是一种附加于民事能力之上的能力,具备商事能力必须具备民事能力,但具备民事能力并不必然具备商事能力,民事主体未经法律授权不得享有商主体的特殊资格,不得从事商事经营活动。从这个意义上说,商主体实际上同时具备民事能力和商事能力双重资格,商主体是一种特殊的民事主体,商事能力是一种特殊的民事能力。2.商主体之商事能力得丧存续必须经由法律授权,即商事能力法定,具体包括三个方面:其一,商事能力的取得须经法律授权。商事能力是商主体依法取得的从事商行为的法律资格,行为人只有取得商事能力才能从事商事经营活动,一般民事主体不允许从事商事经营活动。其二,商事能力的存续期限由法律规定。商主体的商事能力在法律授权的期限内存续。该期限的起始和终止各国法律规定略有差异,在我国,商事能力一般始于登记机关核准登记并颁发营业执照之日,终于注销登记之日。其三,商事能力的范围由法律授权。商主体的商事能力应以法律授权的营业范围为准,并经商事登记公示,商主体只允许在登记范围内从事商事经营活动。对于民事主体之民事能力的取得而言,除法人的民事能力直接依法律授权外,自然人的民事能力更多地同自然人的生命延续和意思成熟程度紧密相关。

3.权利能力和行为能力同时具备是商事主体成立和存续的基础,而民事主体的权利能力和行为能力并不必须同时具备:权利能力是民事主体成立的必备要件,行为能力是非必备要件,在特定情况下,行为人仅具备权利能力就可以成为特定民事法律关系中的民事主体,如无民事行为能力人可以成为纯获利益之民事法律关系的主体。

4.商主体的商事权利能力和行为能力必须同时产生,而民事主体的民事权利能力和行为能力可以不同时产生,如自然利能力产生在先,行为能力产生在后。

商事主体与经济法主体：

意义：考察我国的经济发展历史，商品经济建设和市场建设都不是自发开始的，而是顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。但是由于市场自身的盲目性和滞后性，这时，必要的制约是必须的，而这种制约的外在力量只能来自。作为社会公共权力的代表，被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济的目标已经十年有余，但是计划的残余在这个“裁判”脑中一时间挥之不去，因而在进行市场交易和竞争过程中，商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系，有利于政企分开、官商分离，促进我国的经济改革和职能转变，进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。

再次，有利于人们正确认识商事主体和经济法主体，准确把握两者的特征，以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理，法律的调整对象是确定一定范围的社会关系，限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来，准确界定商事主体和经济法主体，能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。

（三）关于经济法主体

对经济法主体，观点不一，有如下不同的观点： 1、经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。2、经济法律关系的主体，即经济法主体，是指经济权利和经济义务的承担者。在我国，经济法律关系的主体主要包括自然人，法人和非法人组织。3、还有学者认为，在经济法律关系范畴中，应区分经济主体、法律主体；法律联系主体、法律关系主体等概念，并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限，参加或能够参加经济法律关系的社会主体。

笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中，国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了，是片面的，不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类，过于复杂，不易于掌握经济法主体的概念，亦不足取。 二、商事主体与经济法主体之比较

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是适度干预，它侧重于调整宏观经济关系，也对微观经济有所调整，如国家对市场交易主体的规制。所以，商法主体和经济法主体既有共同点，又有差异。 （一） 经济法主体与商事主体的共同点

经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类，即主体和受控主体；规制主体和受规制主体。从根本上说，受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格，但它又突破了民商事主体资格。笔者认为，从主体范围上，商主体均可以成为经济法主体中的一方，成为

国家和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分，在特殊情况下，也可以以私法主体身份参与商事法律关系，成为民商事主体，如机关法人。

1、商事主体因采用不同的标准，可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上，因为商事主体的复杂性与隐蔽性，不易为人所感性把握，也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为，以商事主体的组织结构特征为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人。

2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征，它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由，没有平等，就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法，它重视主体平等和当事人意思自治，这便要求国家参与商法关系时，应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。 （二）经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面：

1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位，商法所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。

2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性，经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言，经济法主体中的主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关，主要是国家经济管理机关，还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的和规制的主体，包括企业、自然人、社会团体等。商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为，商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分，观点不一，这里不一一列举。

3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件：即须以自己的名义实施；须实施某种特定的商行为；须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同，经济法主体必须依据法律规定或授权而取得；拥有经济权限，包括经济权利和经济职权；其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。

4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为，商事主体具有法定性，即其资格一般须依法登记取得；其主体类型法定，不得任意设定；商事主体范围有明确，各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性；在经济法律关系中，主体是最重要一方，具有不可替代性和不可选择性。主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系，并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志，又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。