法治研究
Rule of Law in Public Security Work
我国基层执法权 范围界定之原则
周军，罗颖（贵州学院，贵州贵阳550005 )
摘要：国家运行过程中，一方面要通过保障权的主动性、及时性、有效性、强制性来实现其职能，保 障社会治安有序运行；另一方面建设现代化法治文明进程中，“国退民进”为历史趋势。如何将二者统一于
当下的社会现实，从而达到理想的平衡状态是学界关注的热点问题。摒弃了单一的“权扩张”与“ 权”两种理论后，在我国社会现实背景之下，权配置的第一层次即基层执法范围边界的确定应 当坚持六个基本原则，分别为：保护公民基本权利原则、相应性原则、权行政权性质确定原则、司法控 制原则、程序正义原则以及“公”
“私”有别原则。
关键词：权；权配置；基层执法权范围
Principles for Defining the Scope of Grassroots Police's Law Enforcement Power in China
Zhou Junf Luo Ying
(Guizhou Police College, Guiyang 550005, China )
Abstract： While a state is in operation, on the one hand, it needs to realize its function to maintain social order through
guaranteeing the initiative, promptness, effectiveness and enforceability of police power, but on the other hand,\" to restrict state power and protect citizens' rights\" has become a historical trend in the process of modern legal civilization. In present social reality, how to achieve an ideal balance between fulfillment of police power and protection for citizens' rights is a hot issue interested by the academia. After pointing out the ideas of \"expansion of police power \"and \"restriction on police power \" are one-sided, this paper proposes that, against China's present social background, we should adhere to six basic principles in determining the first-level allocation of police power, namely the boundary for the scope of grassroots police's law enforcement power. These principles include the principle for protection of citizens' bavsic rights, the principle of correspondence, the principle of determining the nature of police power as administrative power, the principle of judicial control, the principle of procedural justice, and the principle to differentiate \"public law\\"private law\" and \"private right\".Keywords： police power; allocation of police power, the scope of grassroots police's law enforcement power
[中图分类号：D631
文献标识码：A
文章编号：1671-5195 (2019) 06-0016-04]
DOI： 10.13310/j.cnki.gzjy.2019.06.003
一、及权溯源
根据亚当•斯密的考证，一词来源于 希腊语“公民权”，本意是指，或只
指具体部门的管理，如保持清洁、维持治 安等。1829年英国罗伯特•皮尔的议会提案标 志着近现代制度的诞生。111现代是指基
收稿日期：2019-08-26作者简介：周军（1刃9-),女，湖南湘潭人，贵州学院法律系副教授，法学博士，研究方向为民商法；
罗颖（ 1980-),女，布依族，贵州贵阳人，贵州学院法律系讲师，法学硕士，研究方向为行。
于维护社会公共秩序目的对公民加以管理的机 关及工作人员。从起源的基本路径考察， 是国家为了维持社会公共秩序、经公众让 渡权力而出现及发展而来。
的基本任务是维护与社会秩 序，其职能范围是警务机关及其工作人员根据 职位要求或具体的任务需要，依据法律法规授 权产生的实现国家政治权力的执法行为。作为 政治权力的一种，权不同于其他国家权力 的最大特性是其范围广泛性与手段强制性的统 一。正如马克思所指出的：“安全是市民社会 的最高社会概念，是的概念，按照这个概念， 整个社会的存在都只是为了保证它的每个成员 人身权利和财产不受侵犯。”121权对社会秩 序的维持，主要是通过直接面对公众的基层警 察对治安的管理来实现。因此，虽然权的 配置体系既包括纵向配置也体现为横向划分， 但就公民基本权利的保障而言，由于相当部分 是由基层来实现的，相当程度上有赖于基 层如何行使执法权力，因此本文将研究对 象限定为基层执法权限划分的相关问题。
二、“权扩张”与“权”之 理念冲突
执法范围又被称为权配置，向来 为各国普遍重视。权如何进行配置既是一 个国家政治、经济、文化制度的产物，又带有 明显的历史、传统等本土色彩。国家意识形态 对权配置的影响按照当前各国政权的宪政 基础，大致可以分为国家主义和自由主义两种: 相应地，被学界分为“型”与“海 洋型”两种类型，在权的配置问题上 也主要存在“权扩张”与“权” 两种思潮。
国家主义认为为了避免、遏制社会的无秩 序状态，只能由一种强而有力的公权力对社会行 为进行规范和控制，而存在的合理性在于为 社会所防范的危害大于它可能带来的妨碍公民权 利的危害。执法行为虽然仍需要法律授权， 但其职能范围广泛，自由裁量权的范围也极
大地扩展，其运用也更加富有弹性。由此产生 了 16世纪中期到18世纪初期以德意志为代表的 一些欧洲国家将职能扩张到了没有的程 度，导致这个时期被称为国时代。
另一个更加值得关注的趋势是自由主义的 宪政观从个体出发，强调个体利益和自然权利， 认为国家是为个体服务，促进个体发展的一个 载体，国家权力的核心是议会，权除了不 能超越法律、自由裁量权的范围很小之外必须 维护程序的正义。最具代表性的是美国1961年 的排除规则（Exclusionary Rule )与1963年的 米兰达警告（Miranda Warnings )，这两个规则 哪怕是在“9 • 11”之后权扩张增速的美 国也仍然继续适用。此理念的核心是为了达到 保护个体权利的目的，哪怕在个案中牺牲 也要严格的执法权，何况“排除规则 和米兰达警告之类的法规为法治精神带来的好 处，远远大于它的弊端。排除规则和米兰达警 告在全美国实施以来，许多评估报告都认为这 些改变对破案率的影响小得可以不去考虑。 小于百分之一的重罪因为排除规则而被驳 回。” 131该主张认为对于法律中的漏洞，只能通 过以后修订法律来逐渐完善，而绝不能通过扩 大自由裁量权来弥补。
三、权的现实困境
权作为国家公共权力的重要组成部分， 本是维护社会秩序从而最终实现的重要工 具，但是其本身的职业特性、工作对象、工作环 境又极易使权异化，并且随着自由裁量权发 展成为权的核心，其在运用权力的过程中愈 加“任意化”，这也是导致其异化的直接原因。 另一方面，基层执法直接面对的是普通社会 民众，其执法手段的强制性极易导致公民权利不 当受损。权的有效实现与公民权利的保护之 间如何达到平衡，这给进入新时代建设社会主义 法治国家的当今中国提出了新的课题。
担忧来自于几个方面：第一，受传统影响， 中国基层程序意识淡薄，执法中权大于法 的传统观念普遍存在，执法过程中难以有效地
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约束其自身行为，难免忽视甚至侵犯公众权利。 第二，我国法律对权的运用规定过于粗略， 这给警务人员留下了较大的自由裁量空间，而 如前所述，裁量权过于自由是权力容易滥用、 侵犯公民权利的成因。第三，机制不完善导致 权性质不明，突出表现在基层行政权 力与刑事权力的交叉，如治安、交通、 外事、消防等属于行政，但却均承 担刑事案件的管辖任务。另外，我国的司法审 查制度对机构的监管存在疏漏之处，不能 对权的运用做到全方位的监控，尤其是警 察行政执法权力的运行缺乏监督，并且对违法 用权的行为的制裁亦存在疏漏。第四，对我国 权性质的认识存在“行政权” 一元说141与“行 政兼司法权”二元说两种观点|5],承担大量 的治安行政管理职能，权具有行政权性质 不言自明，分歧在于对的刑事侦查权性质 的确认上。而从本质上来看，行政权与司法权 是两种不同性质的国家权力，有自己的作用对 象、范围以及运行方式。行政权作为执行权具 有主动性，强调的是及时性和效率性；而被动性、 事后性和公正性则是司法权的主要特点，二者 具有根本的差异。认识的差异也成为导致我国 与人员以及权力运作方面产生混乱的 原因之一。第五，我国社会目前处于转型期， 突出的特点是普遍的经济分化造成不稳定因素 增多、各种社会冲突增加、违法犯罪案件上升、 公民权利意识增强容易引发件等。这 便产生了权范围配置上的悖论：一方面， 危机四伏的转型期要求强有力的执法权保 障社会秩序；另一方面，法治是现代国家政治 文明的普遍准则，而法治的标志是以法律控制 公权进而保障私权。具体到权，基层 直接面对的是公民基本生活领域，权力的 行使直接影响公民人身、财产的维护，权 规范及配置已成为了政治文明的准则之一。
四、基层执法范围边界合理确定所应 依据的原则
权的配置，从面上来说，指的是将基层
的执法范围按照一定标准予以设定、分配、 安排和调整，以满足国家维护社会治安需要的过 程。应当说，作为国家正常运行不可或缺的警 察权的范围是由社会秩序现状与法治文明的时 代趋势共同决定的。在对权的边界进行合 理确定时，既要保证权及时、高效、有力、 有效地实现，又要防止权滥用对公民权利 造成妨碍。任何离开现实来主张权的扩张 或收缩的理念都不能达到社会秩序稳定有序与 保障公民基本权利兼得的目标。就中国社会现 实状况而言，基层执法范围的设定、分配 和调整应当以以下原则为依据。
(一） 保障公民基本权利原则
“权力与公民权利在一定条件下成反 比例关系.即权的扩大意味着公民权的缩小， 权的滥用往往使公民权化为乌有。” 161保障 公民基本权利原则，这不仅是现代法治的基本精 神，更是我国的具体规定，是国家权力建立 的基础。该原则要求基层在履行相关职责的 活动中，应充分尊重执法对象的基本权利，具体 而言包括公民的人身权与合法财产权。基层 应当在积极履行职权的过程中，切实保障公民的 各项基本权利，除非出于么< 共利益的需要，否则 不得侵犯公民的私人空间，不得非法公民的 人身自由，不得非法剥夺公民的合法财产权利。
(二） 相应性原则
相应性原则是指基层执法范围边界的 确定必须与维护社会秩序、维护公共安全、消 除影响社会秩序的不稳定因素所需要的力度大 小相适应，其强度应当是维持所必需的最低限 度，但凡超越都造成对公民权利的不当妨碍。 目前基于《刑事诉讼法》的修改，基层在刑 事侦查中采取强制措施和侦查手段的种类及程 序受到了严格，体现了与犯罪的事实、情节、 被追诉者自身状况及其他因素相适应的特点。 在行政执法范畴中相应性原则体现得并不充分， 执法主体的自由裁量空间过大。
(三） 权行政权性质确定之原则
如前所述，在对权的性质尚存争议的
情况下，基层的执法行为到底是主动采取 还是被动接受，强调的是及时性、效率性还是 公正性是职能实现的指挥棒。行政权与司 法权的不可替代性，决定了权性质兼具行 政权与司法权之观点无法成立。理论上的混乱 认识导致具体执法行为走入误区的现象应 当在学界对于侦查权的司法权性质逐步统一认 识后不再成为困扰。m因此，在确定基层执 法范围边界时需要界定的原则是：权是行 政权而非司法权。
(四） 司法控制原则
作为社会矛盾冲突解决的最后途径和权益 保护的最后屏障，我国的司法权主要是通过行 政诉讼的方式对行政权的行使进行监督和控制， 这种控制模式对本质上属于行政权的权也 同样适用。然而，目前我国主要是通过行 使司法权来对权进行事后监督，司法权对行 政权的监督过于有限，一则面临相对人合法权 益不能全面获得中立地位的司法权保护之困境， 二则也有放纵行政权之危险。因此，应当考虑 的是将机关在采取某些刑事强制措施和侦 查手段之前必须向检察机关提出申请由检察机 关审查同意之后的这种控制模式，推广至 执法的全过程、全领域。当然基于效率的考虑， 司法权对行政权的这种控制模式一般适用于涉 及到公民基本权利的行为领域。如人身自 由、搜查、扣押、羁押、监听等妨碍公民基本 人身权利、财产权利的情形，基层及机关无 权直接决定和实施，必须向司法机关提出申请， 获准后方可进行。同时为了保障权正常运 行和维护机关正常的工作秩序，在法律有 明确规定的情形下，如遇有紧急情况与情节显 著轻微时无须由司法机关进行审查。
(五） 程序正义原则
作为对权力的制约机制，是否注重程序的 价值是法治与人治的基本区别，程序正义是实 体正义的保障，程序正义也正成为中国执 法活动的重要内容。权的强制性与执行性 决定了基层在执法过程中极易造成对公民
权利的妨碍，正如美国对排除规则与米兰达警 告的适用，权的行使更应严格受到程序的 限定。程序正义原则要求基层在执法过程 中应依照法律切实履行程序，杜绝程序上的随 意性，不省略或擅自简化程序。
(六）“公”“私”有别原则
此处中的“公”与“私”分别指“公法”“公 权力”与“私法”“私权利” 〇公法是权的直 接和唯一来源，权与私法调整的对象具有间接 管理的关系，公权力是国家通过立法机关、司法机 关、行政机关行使国家与社会管理的相关责任，私 权利是每个社会成员作为个体应当享有的法律所确 认的利益与自由。“公”“私”有别是指履行 职责应当只在公法中寻找依据，而私法所调整的法 律关系，机关不能干预，即使群众报警，也仅 能提供帮助；另外’在法律无禁止性规定的情况下 不能以公权力为由对公民的私权进行。基 层执法时要想在“夹缝”中安全有效运行还应 把握其余几个关键问题以判断警清，如区分法律与 道德、家庭关系与社会关系的界限等。参考文献：
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责任编辑：王燕
