1.7 建设工程担保制度
1.7.1 担保与担保合同的规定
债权人 债权债务关系 债务人 第三人 担保权人 担保和债务关系 担保人
担保方式：保证（人）；抵押、质押、留置 （物）；定金（钱） 担保合同事主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效
1.7.2 建设工程保证担保的方式和责任
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 提示1：银行出具的书面保证为保函，其他人出具的为保证书 提示2：保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人
一、保证的基本法律规定 1、保证合同
保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同
保证合同包括：① 被保证的主债权种类、数额；② 债务人履行债务的期限；③ 保证的方式； ④ 保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥其他 2、保证方式 合同中约定
1）一般保证：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；保证人有先诉抗辩权
2）连带责任保证：保证人与债权人对债务承担连带责任（履行期满后，债权人可以要求债务人或
保证人承担责任）
注意：如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证 3、保证人的资格
1）具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可作为保证人 2）以下组织不能作为保证人：
① 国家机关，但批准为使用外国或国际经济组织贷款进行转贷的除外 ② 学校、幼儿园、裐等公益性事业单位和社会团体 ③ 企业法人分支机构、职能部门不得未保证人，企业法人分支机构有法人书面授权在授权范内可保证
4、保证责任
1）保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同有约定的按照约定，对担保范围不明确的，保证人对全部债务承担责任 2） 债权、债务转让、合同变更 类型 债权转让 债务转让 债权人与债务人协议变更主合同的 规定 保证在原保证范围内继续承担保证责任 必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 3）保证期限：①一般保证的保证人未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
②连带责任保证未约定，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人
承担保证责任
即若约定2013.3.15之前还钱未还的，则从2013.3.15起6个月
二、建设工程施工常用的担保种类 种类 主体间的关系 保证内容 施工投标保避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在投标人向招标人提供 证金 中标后不签订合同，不提交履约保函 施工合同履中标人向招标人提供 保证施工合同顺利履行 约保证金 工程款支付招标人（业主）向中标人（施工保证按照合同约定支付工程款 担保 单位）提供 预付款担保 承包人向发包人提供 保证承包人按合同规定进行施工 投标保证金的形式：现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票.
1.7.3 抵押权、质权、留置权、定金的规定
一、抵押权
1、概念：是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式 债务人或第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人 债权债务关系 债权人 债务人 第三人 抵押权人 抵押合同 抵押人
2、抵押物：债务人或第三人提供
不动产或特殊的动产（机器、交通工具等），不转移占有抵押物 债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押： 1）建筑物和其他土地附着物
2）建设用地使用权
3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 4）生产设备、原材料、半成品、成品 5）正在建造的建筑物、船舶、航空器 6）交通运输工具
7）法律法规未禁止的其他财产 以下财产不得抵押：
1） 土地所有权（建设用地使用权除外）
2） 耕地、宅地基、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施及其他社
会公益性设施
4） 所有权、使用权不明或有争议的财产 5） 依法被查封、扣押、监管的财产 6） 其他
下列财产用以抵的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立： 1） 建筑物和其他土地附着物 2） 建设用地使用权
3） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
4） 正在建造的建筑物
下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人： 1） 生产设备、原材料、半成品、成品 2） 交通运输工具
3） 正在建造的船舶、航空器 3、抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用 1. 通知抵押权人、告知受让人一已抵押的情况，否则转让无效 抵押期间转2. 抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿或抵押权人约定的第三人提让已登记的存，多退少补 抵押物 3. 转让抵押物价款不得明显低于其价值的，（抵押权人可以要求担保，否则不得转让） 1. 抵押人的行为足以是抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为 抵押物的减2. 抵押人有过错的，抵押权人有权要求恢复或者追加担保至原值 值与损坏 3. 抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 抵押权与其担保的债权同时存在，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保 4、抵押权的实现
1）可以协议抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民提起诉讼
注意：不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人 2）同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则： ①登记的优于没有登记的
②都登记或都没有登记的按照先后顺序 ③顺序相同按照债券比例 二、质权
1、债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式 质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征
债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物
债权债务关系
债权人 债务人 第三人 质权人 出质人
质押合同
2、质押的分类 质押分为动产质押和权利质押
1） 动产质押是指将动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保 2）权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保，可质押的权利有： ①汇票、支票、本票、债券、存款单、舱单、提单 ②依法可以转让的股份、股票
③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 ④依法可以质押的其他权利
三、留置
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿
能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权 不基于留置合同，也没有留置合同 留置权人负有妥善保管留置物的义务
四、定金
一方向另一方提供一定数额的金钱作为担保的担保方式.
给付定金的一方违约无权要求返还定金，收定金方不违约应当双倍返还定金
定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效，定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%
案例P33
