“内地化’’：清季康藏地区的法律治理 杜文忠 ［提要］从清初直至时期，对康藏地区的治理皆以“内地化”为导向。清初表现在承认“土俗’’调整 民间细故的效力之同时，扩大了国家权力对康区的介入，即实行所谓“王化”。到了清季中国法律近代化时 期，力图以西方式法律系统治理康区，但仍无法消除“土俗”的强大影响；并且因为近代化与内地化的叠加， 形成了一些新问题。 ［关键词］清季；康藏；法律治理；内地化；习惯法 中图分类号：Ｄ９０９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－－３９２６（２０１８）Ｏ３—Ｏ０７８—０８ 基金项目：国家哲学社会科学基金项目“中国法俗史研究”（１７ＸＦＸＯ１６）阶段性成果。 作者简介：杜文忠，西南民族大学法学院教授，西南民族大学边疆法政研究中心主任，研究方向：法史学。四Ｊ 成都６１００４１ 对于清代的边疆治理而言，邻近四川的藏人 聚居区——康区是与内地的毗邻区域，处于 进入的交通咽喉地带。这一带有众多的寺 庙，有清朝册封的土司，是清治理的藏区 中，最有可能实行“内地化”改革的地域。 卡、乍丫、察木多并移驻后藏各营汛台站，统归驻 藏大臣总理。”＿２］ ’（ 其巴塘、理塘安设塘汛官兵，就近归阜和协副 将兼辖。打箭炉出口以至，向于文职内委派 州县丞停，武职内捡派游击、都司、守备、千总分驻 办理，均三年一次更换。［ 在被称为打箭炉的地方，明朝时就已为土司 所属，地高寒，因山为城，西通里塘、巴塘，达， 康熙三十八年（１６９９年）四川提督唐希顺击败和 硕特部营官后，“以其地为番夷互市，通贡汇总，入 所谓“巴塘迤东土司地方”正是进入的交 通咽喉地带。在清朝的文献中，这些地方的土司 被称为“四川沿边土司”，他们同其它地方的土司 一藏驿路所经，因定界中渡。”Ｅ１ ３ · １７００年时清朝 将其归入四川省并派军驻守。１７０１年横跨大 样，都有官职、品级。 四川边外各土司，所戴帽项，自应照阿桂等所 奏，各按品级戴用。［ ］‘ １９６） 乾隆四十一年，朝廷对于在征剿两金川叛乱 渡河两岸的铁索桥——泸定桥建成，沟通了打箭 炉到成都的交通，这为清朝治理这一区域提 供了便利。由于属川藏毗邻地方，相对于藏区的 其他地方，在清朝时就已属于较为内地化的藏区 了。经过乾隆时期大小金川之战后，康区社会的 局势也基本稳定。此时，对于这一地方土司的法 律治理是稳定康区的关键。 一过程中有功劳的土司均加恩赏戴，以示优奖。 所有伊等官阶，仍照原品级外，著加恩均赏戴 二品红顶，并令子孙承袭后，一体戴用。至随来之 土舍头人，向有于本职上越级带用帽顶者，亦著加 恩仍旧赏戴，以示优奖。［。］‘ １９６） 、清朝前期强化康区土司案件的司法处理 其次，要求速决土司私仇互控案件，尤其是那 些延阁多年的案件，及时化解其内部矛盾以稳定 康区。 首先，清将康区与在行政管辖上进 行了分治，将康区划归作为内地省份的四川，由四 川行省直接管辖。按照乾隆时期的划分，“口外至 一切事务，向归住藏大臣管理。其巴塘迤东 土司地方，归川省将军督提衙门就近管理。至江 比如“四川土司沙金龙弟兄争控案”，该案从 乾隆四年到乾隆四十六年，一直持续了四十多年 都“延阁未结”；又如“会理州知州徐士勋于土司抢 法学７９ 劫牛羊谷石之案”也是“复延玩二年不办”。因此， 乾隆四十六年十二月才经皇帝降旨，“将案犯解 京，令军机大臣会同刑部，反复研鞫，讯得实情，按 律定拟。”［ ∞ 讼，即悬为例禁。” ‘ 鲫’七年地方失治，白玉 县地方的一切事务逐渐又恢复昔日之旧。时 期白玉地方实际上同时存在两套司法系统，一是 县府；二是德格土司。县府有监狱一所 （囚粮由犯人自备），有官方法律，有部颁的统 一针对上述案件不能及时处理的问题，乾隆皇 帝于四十六年十二月丁酉，专门谕军机大臣等，对 于“土司以私仇互控，地方官置之不问”的现象，批 评藏区历任总督，不及时督促下属早行审结，指责 地方“竞不以事为事”，“安知不酿成事端”。 要求对于土司争控之案，必须“即时秉公审断，迅 制式的诉讼状纸以及明确规定的诉讼费；德格 土司则有自己的一套“村保”系统，有自己的诉讼 程式以及的习惯法适用。由于的控制能力有 限以及地方人民的习惯，直到１９４１年时由地方保 村受理案件，仍被人们视为当然，“小事诉诸村保， 速办理。”同时，还将藏区这一土司案件的处理情 况，传谕各督抚严饬所属，留心体访，要求对各省 苗疆及番夷地方的土司案件也要做到“一有此等 控案，一面奏闻，一面秉公办理。”Ｉ２ ２（Ｐ．２０４） 在平定两金川后，清对该处降番就近安 插，对于该处降番生活区域发生的钱粮命盗案件 均交由地方行政处理，并不再让军事越 俎干预。在乾隆四十八年十一月，军机大臣批准 成都将军特成额的奏折中，就规定了对于大、小金 川地方钱粮命盗案件的处理，必须交给美诺地方 同知（土官）办理。＿２］（Ｐ，２ｏ５） 上面强调的需要强化处置的案件只是针对土 司争控案件，因为这关系到康区政治大局的稳定。 为进一步理解清朝法制与藏区“土司”旧法之间的 关系，这里特别对清季到法制“转型”时期康 区地方适用“土司”旧法的情况作一研究。 二、清季康区地方适用的土司旧法 在土司治理时代，康区的一般案件则由地方 头人、土司自行处理。这里我们以白玉、炉霍、德 格为例，可见其一斑。 白玉地处德格和巴安要交通冲，近邻甘孜、瞻 化县的白玉县，明时为甘朵思，雍正六年内附于清 朝设置的打箭炉厅。白玉从雍正六年至清末赵尔 丰改土归流之前，一切均由土司管理，其辖区内土 目又分内官和外官，由叫做“六戈”、“翁乍”的 土员进行分治。此外，汉官对于白玉地方的治理只 是限于在巴安设置了粮道，但是由于相距太远，权 力也有限，与当地人民之问毫无关系。＿３ Ｊ（ ） 在几乎整个清代，白玉地方都属于“土目管理 时代”，其民问诉讼亦由土司及其所属的“六戈”、 “翁乍”等地方头人自行处理，没有流官干预。宣 统二年的清末改土归流后才设治，至于二年 正式治县，“设治以后，始由官府处理，头人干预词 大事则诉诸德格土目”，当地人民很少到县提 出诉讼，根据当时的调查，每个月仅一二案而已。 民间诉讼案件，在土目管理时代，纯由地方头 人自行处理。设治以后，始由官府处理，头人干预 词讼，即悬为例禁。然自民七失治，地方一切，渐 已恢复昔日之旧。驯至今日，村保受理诉讼，则视 为当然，人民至县府起诉者，月仅一二案而 已 ［ ． 当地司法基本上是依其土俗。所谓“土俗”， 不过是依据过去德格土司自定的民刑法“十三 条”，亦称为“德格土目自定之民刑法十三条”。所 谓的“十三条”规定的诉讼程序，即是一般先由村 保进行判决，判决后发给判牌，双方画押，如果有 一方不满意，可以向德格土司上诉，德格土司对之 进行判决后，双方必须遵行。 即传集双方对审，根据地方习惯，及此项法律 为之判决，判决有判牌，双方并须具结，以资信守。 若系村保判决之案，一方认为不满意时．则可至德 格土目处上诉，一经彼处判决，无平与否．双 方则须绝对服从也。［３Ｊ（ Ｊ 至于实体法律适用方面，其刑事犯罪仍然依 其“土俗”。如由土司系统进行的判决，对于劫杀、 偷盗案件的就没有死刑，仍然适用其“赔命价”旧 俗，可以采用赔款来了结，依据被劫杀、被偷盗之 人的身份而定赔偿价格，具体如下： 劫杀案件，旧俗无死罪，可以赔款了息。劫案 则视被劫人之身份，而定赔偿。如所劫为人民，则 照原物赔三倍，头人为六倍，公务员则增至九倍 矣，盗案亦然。命价亦以被害人之身份为准，由五 百元起，至一千元为止。而普通事件亦多以罚款 行之。普通罚款，分为九元，六元，四元，二元四 等。而额外罚款，不在此列。［ ］（ －１００） 如果属于劫杀案件，被害者如果是一般百姓， ８０ 《西南民族大学学报》（入文社会科学版）２０１８年第３期 则照原物赔进行三倍赔偿；如果被害者是头人，则 照原物赔六倍进行赔偿；如果是被害者是公务人 员，则增至九倍进行赔偿。如果是因偷盗的案件， 同样按命价进行赔偿，也是以被害人的身份为准。 其所定之命价，一般是从五百元起价，以至于一千 元为止。如果属于普通案件，则同样多以罚款来 进行处理，罚款的一般价格分为九元，六元、四元、 两元四等，而额外罚款不包括在内。 如果属于徒刑案件，按照“土俗”之法来处理， 却没有无期徒刑和有期徒刑之分，而只有拘役之 刑，一般是少则数日，多则三年。其刑罚有皮鞭， 脚镣，悬吊之属。“无无期徒刑，有期徒刑亦只拘 押，少至数日，多至三年。刑有皮鞭、脚镣、悬吊 之属。’’ 。 。。’ 如果属于疑难案件且又不能依据“土俗”法理 来解决，则双方互相邀往寺庙，在佛像面前进行诅 咒裁判以求解决。藏人历来崇信佛教，视此为最 严重，非至万不得已时，不诉诸诅咒裁判。此外， 寺庙也受理藏人之间的诉讼，但是只对其所辖佃 民行之。 疑难之案，若非法理所能解决时，双方则邀往 寺庙诅咒，以求解决。盖康人视此为最严重，非至 万不得已时，不如此也。此外，寺庙亦受理诉讼， 惟对其所辖佃民行之。［ ’ 无论何种地方，司法总是“官”与“民”之间社 会法律关系的中介。康区藏人社会从清末改流以 至于时期，一直存在着两个司法系统、两种法 律适用，且基本上是以土司、喇嘛的司法系统和 “土俗”适用为主。因此，时期作为已经在体 制上内属了的藏人地区，其司法状况的确有特别 之处。 不仅白玉地方如此，炉霍县及其他康区地方 亦然。根据时期尹子文在《炉霍概况》（１９４５） 一文中的记载 Ｊ，时炉霍县同整个康区一样， 有由兼理，问由秘书代审、一所监狱、士兵办 理的管押室组成的地方司法系统，同样其地 汉民甚少且人民基本不知晓国家法律。因此，遇 有诉讼纠纷，人们仍然习惯于诉之于喇嘛寺及头 人按照“土俗”处理。 县府管理诉讼，无论民事刑事，均以现行法令 参酌地方习惯处理，如完全反其习惯，则困难之处 必多。一切诉讼事宜，由兼理，间由秘书代 审。地方案件极少，每月至多一二次。有监所一， 管押室一，禁、释时均由县府收发室派士兵 办理。 ］（ · 一 ∞ 这里有“如完全反其习惯，则困难之处必多” 一句，这说明即使是县府处理民刑案件时，如果依 据现行国家法令，亦难以平息。不仅如此，根据尹 子文的记载，当时炉霍县的处理办法是：“无论民 事刑事，均以现行法令参酌地方习惯处理。”这显 然是不得已而又十分明智的做法。这里的“参酌” 二字不十分具体，如何“参酌”，以什么标准来“参 酌”，则只能是“因地制宜”、“因俗制宜”的意思。 在二元司法系统并存在的实际格局下，藏民 之所以不到县进行诉讼，一则是习惯使然，二 则是碍于有头人“重重积威”，虽土司、头人判决不 公，也有不敢径行向申诉。在文阶发表于 １９４０年的《德格写真》中，就描述了在时期， 康区藏人诉讼畏惧土司、头人的这一情况。 喇嘛土人等之讼事，概由土司头人处理，虽经 迭次严禁，而人民等在土头重重积威之下，不敢径 行向申诉。 对于土司、头人来说，受理诉讼不仅是传统权 力的象征，还是一笔不少的额外收入。 土司受理案件，由其属下之二三大头人办理， 其程序先由原告以口头或书面之陈述，向土司起 诉。经批准后，即派差拘传被告对质，由办理之大 头人，讯明判结，发给断牌，以案情之大小，征收讼 案费，数元数十元或数百元不等。原被两造，有平 均负担者，有以曲直情形，分高低成分担任 者。［ ］（ 由于碍于有头人“重重积威”，当事人一般先 到头人处控告。然而当遇有办案头人处置不公平 的情况时，尽管当事人不服，非万不得已，绝不敢 到县府提出上诉，因此县作为头人、土司司法 的上诉机构的情况十分少见。如果有县受理 的此种上诉案件，县也只是转而特饬办案头 人另行秉公判结并报府备案而已。 间有办案头人，判结失平，当事人不服，而向 县府上诉者，但为数极少，非万不得已，不敢出此。 县府受理上诉后，或提案审讯，或饬该土司特饬办 理头人，另行秉公判结，报府备查。Ｉ 梳理这段文字，可以见德格县司法之大概： （１）统由县府监理案件：任审判长，临时 指派县府科秘担任或检查等任务，法警即由 政警兼充。但是“人民等在头人重重积威之下，不 法学８１ 敢径行向申诉。” 清在康区实行的改土归流实际上是与清末的 法律改革是一致的。因此无论是清末对康区实行 的改土归流，还是在这些地方适用的新 （２）土司受理案件：喇嘛士人等之讼事，概由 土司头人处理。土司受理案件，由其下属之二三 大头人办理。 法，这些都属于中国边疆法律治理近代化的一个 组成部分，都属于从传统的“总督式”治法和向近 代国家法治转型的内容，在同时也是地方藏人习 惯法与国家法之间的一个调适过程。 三、作为“内地化”的康区存在的司法问题 （３）县府受理上诉案件：偶尔有办案头人的判 结失平，所以当事人不服而向县府上诉，县府受理 上诉后，会责令土司指示办理该案的头人另外秉 公判结，并报县府备查。但此类情况为数极少，非 万不得已，当事人绝不敢这样做。 从上述分析看，当时德格县的情况土司的“余 有了近代化的司法，不等于就有了“法 威”尚存。习惯了土司时代的法律统治，人们不敢 冒然向官府控诉。那么可以肯定的是，至少在 １９４０年以前，当地绝大多数案件是属于由土司受 理案件。 我们再来分析一下德格土司受理案件的程 序。其程序如下：（１）先由原告以口头或书面之陈 述，向土司起诉；（２）土司批准后，再派差拘传被告 对质；（３）土司指派办理案件的大头人来进行审 判，得出判决结果，发给断牌（判决书）；（４）以案 情之大小，征收讼案费。诉讼费有平均负担得，也 有以依照胜诉或败诉讼情况而分按高低进行分 担的。 上述分析中，我们可以清晰的看见时期， 在国家（县府）司法权力之外，土司司法权仍然十 分强大，绝大多数案件仍然是由土司所掌控。尽 管国家司法已经深入到了县府一级，但是康区人 民的法律生活显然没有发生根本性的“变革”。那 么，土司司法的公正性又是怎样的呢？ 从上述程序看，德格土司在整个案件审理判 决过程中，居于主动地位，主要有以下表现：（１）土 司拥有传统的力量和传统合法性，以至于诉之县 府的案件极少，因为人们畏惧土司已成为习惯； （２）土司并不直接审理判决案件，而是由头人负责 审理并做出判决；（３）即使是发生当事人向县府上 诉的情况，土司也不承担对案件审理判决的责任。 虽然康区藏民根本不谙官方法律、人民很少 到官府进行诉讼、基本上仍是由当地喇嘛寺庙及 头人自行处理案件，但是在时期，康区由县府 监理诉讼的国家司法已经得以确立，在法律 适用方面开始适用国家制订法，与清朝宣统二年 改土归流之前相比，这些都是近代化的表现。 从上述清朝乃至的康区司法情况来看， 作为在行政上已经内地化了的康区，清末在 治”。时期康藏地区存在的司法问题主要是 治理司法、摸索法律适用及解决司法中汉藏 语言翻译这三个问题。 （一）司法中汉藏语翻译问题 时期藏区的司法还存在语言上的障碍， 由于汉藏文字不一，康区又是汉藏交汇之地，但凡 遇有诉讼，其语言交流上的难题有二：一是由于改 土归流，多用汉族，法庭调查审判，语言不通； 二是若是涉及汉藏之间的纠纷，其交涉、文字翻译 和法庭辩论困难。揆此二者，语言因此成为康区 司法的障碍，要实现国家法真正在康区的贯彻，必 须要有效解决康区司法面临的这一问题。 从现有历史资料看，根据朱增望的《川边政 屑》，在治理康区的过程中，语言障碍造成康区案 件审理中，出现搁置或积案的重要因素。Ｉ６＿（ １２１）任 乃强在其《西康札记》中言西康从清代到时 期，都存在“通译”诈索的现象，其记云： “盖夷人与汉官对面不能达情，通译当面诈 索，毫无障碍。夷人见汉官只知要钱，故呼为‘汉 叫花子’。其实官吏亦有贤者不要钱，通事尽藉官 要钱耳。” ＿【 ’ 朱增望在其《川边政屑》中对于当时司法中发 生的语言障碍问题有这样的描述和评价： 据知事审查，蛮民性格，愚陋可哂，而朴实却 可钦。地方官因语言未晓，文字难通，则于所呈讼 词案件，搁置不理。夷人望之俨然，未敢催问。而 即如我家被彼家盗去牛马，此村被彼村支过站头， 或有保正通兵等估要支差，扣食脚价等弊，居官者 全部理料，而民心由热而冷，公事由成而败也。知 事窥悉此中艰苦，故语通事中，除准一名由粮税开 支外，雇用四名，而又防伊等隔绝民膜，乃时向大 堂上下巡视。遇有呼冤者，当即堂讯，随指通事一 名，督令照翻，理曲者斥之使去，理直者随下朱单 追究。蛮民最敬服官，亦最爱惜钱。若果随讯随 ８２ 《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２０１８年第３期 断，无论不准索贿，为伊等所感激，即免其牵缠，少 在城中花消银钱，耗用面粑，已觉感戴不忘。知事 素性无欺，精力颇健，且又以大府厚望勉旖之褒 语，更应仰体鸿慈，勉尽职守，无负裁成。所有呈 报夷民逃走暨拟办招抚及地方庶政各缘由，理合 具文呈请，云云。… 。’ 分析朱增望的这段话，我们可以了解当时司 法因为语言障碍而存在问题，具体可归纳如下： （１）地方官因语言未晓，文字难通，则于所呈讼词 案件，搁置不理；（２）由于搁置不理，加之当地藏民 朴实却可钦，因此只是望之俨然，不敢催问；（３）如 此以往，民心由热而冷，公事由成而败也。 这就不仅是司法问题，而是影响到民心了。 当地知事显然为此十分苦恼，可能是因为翻译人 手不济，如果雇更多的翻译人员，又还需经济上的 开销。为此，知事应对的办法是：除准一名由粮税 开支外，又多雇用四名通事，这可能多是应急的办 法。由于通事人多了，知事不能亲历案件，且又恐 责任分散，因此还需要防止这些通事“隔绝民膜”， 擅自枉法。因此知事不时向大堂上下巡视，遇到 呼冤者，随指通事一名（以免有私），督令照翻，随 讯随断。其结果是提高了效率，减少了藏民因打 官司而滞留在城中的银钱花消以及耗用面粑。 在这里我们似乎看到的是一位身处汉藏杂居 之地，努力排除语言困难，勉尽职守，廉洁高效的 好法官形象。增加四名通事（翻译）的目的，不仅 仅是为了提高效率，因为在处理完过去的积案后， 康区的案件同中国的其它边疆地方一样，案件一 般是比较少的，因此至少这里增加通事员额的目 的是为了“公正”，是为了防止这些通事“隔绝民 膜”、擅自枉法。 同样，许多关于这一时期康区法律的记载，都 提到了司法中翻译的问题，看来即使是时期， 这个问题仍然是存在，因为当时的汉语言教育仍 然无法与今日相比。 翻译还涉及诉讼当事人的成本问题。当时诉 讼翻译费的规定在许多康区文献记载中都大同小 异。据尹子文的《炉霍概况》一文记载，“诉讼手 续，汉文呈状不征费，藏文呈状收翻译费藏洋三 元。”［４１ ·１４０）由此看到，炉霍县的做法是用汉文书 写的诉状，不收翻译费。用藏文书写的诉状，则收 藏洋三元。看来这是一项具有普遍性的规定，因 为在其它地方我们同样看到类似的记载。吕国璋 在《道孚公牍》中的记载了道孚县当时处理案件的 “计开”规定，即“民刑诉讼应守规则十二条” 。 具体内容如下：（１）凡收发处收呈词一张，由诉讼 人给与挂号钱二百四十文；（２）凡正副队长传达呈 词一张，由诉讼人给与传达钱二百四十文；（３）凡 汉夷民民事诉讼案件，缉勇执票传唤两造，先由原 告给与传脚钱每名二百文，按日推算。如格外需 索，指控查究；（４）凡夷民民事诉讼案件，照汉民规 定之数，发给此项传脚，但应归通事执票传唤；（５） 凡夷民呈词，传到公署，翻译汉文，每张由诉讼人 给翻译费藏洋一元；（６）凡民事诉讼，履勘田地，每 造每日各给缉勇口食钱三百文；（７）民事诉讼，无 论汉夷人等，应先呈缴讼费藏洋八元，交收发处暂 存，俟判决后，由败诉人担任，以备缉捕之需；（８） 凡民事诉讼，无论汉夷民等，应先缴格式纸张费藏 洋一元；（９）民事诉讼，无论汉夷民等诉讼，一经准 理送审，均先缴开单纸张费二百四十文；（１０）民事 诉讼，无论汉夷民等，一经审结，两造各缴结状钱 二百四十文；（１１）刑事案件，如系夷民，应缴翻译 汉文笔墨费藏洋一元。汉民自书呈递者，不缴； （１２）凡汉夷民等，遇有抢劫刃伤案件，来署喊冤， 一概免费，以示体恤。 在该“应守规则十二条”中详细规定了诉讼费 用的收取。其中第（４）条、第（５）条、第（１１）条、第 （１２）条均涉及如何收取翻译人员和翻译费用。 “应守规则十二条”第（４）条、第（５）条的规定 是针对民事诉讼案件的。第（４）条规定：“凡夷民 民事诉讼案件，照汉民规定之数，发给此项传脚， 但应归通事执票传唤。”第（５）条规定：“凡夷民呈 词，传到公署，翻译汉文，每张由诉讼人给翻译费 藏洋一元。”这里所谓的“传脚”是指给“缉勇”的 “传脚钱”，相当于原告给“缉勇”的跑路费之类， 其费用是“每名二百文”。这在第（３）条中有明确 规定：“凡汉夷民民事诉讼案件，缉勇执票传唤两 造，先由原告给与传脚钱每名二百文。”这里“应归 通事执票传唤”，是说凡涉及藏民的民事诉讼案 件，其传唤原被告仍需要经过通事，而不仅仅是缉 勇执票传唤。这表明在传唤过程中，仍然需要“通 事”的参与，而且这显然也是通事在诉讼中的一项 权利。“通事”收取的诉状翻译费是“藏洋一元”， 这同在刑事案件中的价格是一样的。按照“应守 规则十二条”中第（１１）条的规定：“刑事案件，如 系夷民，应缴翻译汉文笔墨费藏洋一元。汉民自 法 学８３ 书呈递者，不缴。”这与上述尹子文的《炉霍概况》 记载的炉霍县的做法是一样的，即如果是藏民呈 递的文状，收翻译成汉文的笔墨费为藏洋一元，而 汉族人提交的“自书呈状”，则不用缴翻译费。而 另在其第（１２）条中也有变通的规定：“凡汉夷民 等，遇有抢劫刃伤案件，来署喊冤，一概免费，以示 照得为政之道，首在剔弊除奸；保民之原，尤 重扶良安善。视小民为鱼肉，固多出自棍徒；藉朋 比为狼贪，亦半由乎衙蠹。所谓荆榛不去，无以茂 其芝兰；害马不除，奚能安其良骥。此本知事外则 对于奸宄，内则对于蠹役，不惜尽力设法，冀决根 株。原以保民生而端政本也。查县属一般人民， 体恤。”根据该条，无论是汉民还是藏民，如果属于 遇到强人而被“抢劫刃伤”的情况，一概收免费用。 在过去的土司时代，藏区的司法权控制在土 司手中，因此在司法过程中，即使是涉及汉藏之问 其安分自爱，各安生业者，固不乏人。而平日专以 包揽词讼，勾串衙役，蹂躏平民者，亦复不鲜。 ……既有为虎作伥之人，遂肆乘骥探珠之手，凡民 间一事到官，案前则讹诈百端，案后则索酬不已。 的纠纷，司法翻译问题也并不十分严重，因为“县 汉民甚少”ｆ４“ ，土司“法官”懂藏语，至少熟悉 当地情况。“改土归流”后这一问题已然突出，国 家派遣的“县知事”，往往都不懂藏语，如果涉及藏 民，司法过程中就完全依赖“通事”进行翻译，于是 因为翻译过程中的舞弊，出现信息不对称的现象， 就可能影响“知事”判决的公正性。 （二）棍徒和衙蠹及国家司法力量的弱势 时期康区的司法存在的另一个问题是司 法部门缺乏财政供养，又兼有棍徒和衙蠹扰乱枉 法，“案前则讹诈百端，案后则索酬不已”，造成“差 役之腹未果，为民家之产已倾”，影响了司法活动 的正常运行。 道孚县的司法“计开”有“民刑诉讼应守规则 十二条”，该“计开”相当的合理性。具体、实用而 有变通性。只是这些规定中收取的费用过于繁 杂，甚至很不合理。这里稍加计算可知：（１）挂号 钱二百四十文收发处收呈词；（２）传达钱二百四十 文正副队长传达呈词；（３）传脚钱每人二百文缉勇 执票传唤；（４）翻译费藏洋一元（民刑） 公署（夷 民呈词）；（５）缉勇口食钱三百文（每天） 履勘田 地（田地纠纷）；（６）讼费藏洋八元（败诉人支付） 以备缉捕之用；（７）格式纸张费藏洋一元公署； （８）开单纸张费二百四十文一经送审；（９）两造各 缴结状钱二百四十文一经审结 这些项目给人以十分浩繁的感觉，不得不让 人怀疑这些规定之于上级机关是否具有合法性。 它不像是我们理解的诉讼程序，倒像一本行政与 司法合一的敛财价目表，否则就是这些缉勇、通事 都缺乏财政供养，甚至整个公署也尚未有足够的 财政收入②。此外，该“民刑诉讼应守规则十二 条”是道孚县自订的，还是当时省级规定 的？如果我们再看晓喻告示，就可以明白许多。 大抵差役之腹未果，而民家之产已倾。甚或良懦 者无事安居，因其肥而罗织其罪。黠滑者满盈恶 贯，受其托而反饰其奸。或包庇洋烟，按月收 费；或容隐小偷盗窃，暗地分赃。凡此惨无天日， 淆乱是非，在浅者见，以为奸民蠹役之所为；而卓 识者，实则身膺民社之放弃责任矣。昔汉延立法， 凡官吏诈赃，至匹绢以上者，弃市。是官吏贪墨， 尚且按法行诛，而况在公人役，大肆贪婪。若不预 为设法，痛绝弊端，则国家设官为民，直反以害民 耳。本知事做宰是邦，亟应力除其弊，合行示谕。 为此示，仰军民人等知悉，倘有本署人役，以及外 间痞棍，敢于勾串连结，妨害治安，如有以上包庇 烟赌，藉案（磕）索各情事，无论军民人等，果具有 真知灼见，准其指明证据，来署投诉。本知事讯系 确凿，定予按照军法，从严惩治，绝不稍涉徇纵。 惟尔人民，断不可存公门如海之心，惧城狐社鼠之 势，宁可含冤负屈，弗肯蹈虎涉冰，则又未视本知 事为俗吏矣，其各遵照特示。［ ］（ ‘ 。 这份告示用道孚县知事自己的口气发布，让 人想起秦简之《语书》和东汉会稽太守第五伦之晓 喻，这一告示显然是为了达到威慑的效果，亦反映 当时社会的积弊。这里知事强调了两个问题：一 是“视小民为鱼肉，固多出自棍徒”；二是“藉朋比 为狼贪，亦半乎衙蠹。”一个是棍徒为霸，另一个是 衙蠹为贪。棍徒视小民为鱼肉，衙蠹朋比为狼贪， 则所谓“奸民蠹役”。这种口气描述的情况与清朝 衙蠹当道、包揽词讼、勾串衙役的现象很像，给人 以社会法制状况很糟糕的感觉。衙蠹之行为，“平 日专以包揽词讼，勾串衙役，蹂躏平民者，亦复不 鲜”。造成的结果是“凡民间一事到官，案前则讹 诈百端，案后则索酬不已。”当差役的可能是因为 经济困难，则利用职权，致使“民家之产已倾。甚 或良懦者无事安居，因其肥而罗织其罪。黠滑者 ８４ 《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２０１８年第３期 满盈恶贯，受其托而反饰其奸。或包庇洋烟， 按月收费；或容隐小偷盗窃，暗地分赃。”“凡此惨 无天日，淆乱是非”。由此可见，当时司法中的枉 法现象已十分严重。 政拮据，社会快速变化，这一切都聚焦于康区的法 律转型，表现出社会法律生活的新旧混杂，也反映 出当时“民族”关系缓慢发生着变化。据时期 的调查，康区社会的分化和纠纷本没有想像 的那么复杂，如任乃强１９２９年至１９３０年对西康边 地风俗的调查札记中言其系类似西周“均田之 制”，且无土地兼并之事，任乃强说： 汉以后儒者穿凿附会，实未得周礼真解。今 日西康夷户，殆真行此制者也。其法田地不准买 从该告示表达的道孚县知事的认识来看，这 不仅仅是奸民蠢役之所为，更是“实则身膺民社之 放弃责任矣。”该告示列举汉朝惩治官吏贪墨的法 律，强调要“预为设法”，以法治官、以法治吏。具 体应对办法一是鼓励人民指准明证据，前来投诉； 二是讯系确凿后，定予按照军法，从严惩治。在告 卖分割，传之长子，或赘一婿承受，余子不得受田 示的最后，该县知事再次强调了自己“做宰是邦， 亟应力除其弊”的决心，号召人们不要“含冤负 屈”、“蹈虎涉冰”，有冤必诉，更不可“视本知事为 俗吏”。 这里提到“大抵差役之腹未果，为民家之产已 倾。甚或良懦者无事安居，因其肥而罗织其罪。” 联系上述道孚县的司法“计开”之“十二条”，有可 能确实存在“差役之腹未果”的情况。相应的，弱 财政现象和弱司法现象也是司法的原因。然 而对于康区这样一个汉藏、新旧混杂的地方来讲， 弱财政现象和弱司法现象在那个国事唐蜩的时代 是难以一时改变的。一如吕国璋于《道孚公牍》中 所说：“窃维财物为国家命脉，庶政赖以敷施，报销 为整理权舆，计政凭以审定。川边自前清末极具 规模。旋乘改革，元二等年……而军费、收支又复 牵混，边地财政，遂至纷如乱丝。” ’ 道孚县知事在告示中的语气和思维方式，并 不像一个晚清以来学习“西法”，实行法律改革后 的法官。倒像一个旧式法律体系下从事司法活动 的“县太爷”，他需要用很多形容词来表达他对 “恶”的愤怒，需要用威慑性的口气来斥责司法的 。这一切显然表明在他的手中没有健全而理 性的法律，有的只是“军法”，“定予按照军法，从严 惩治。”在他的背后也没有足够的财政支撑， 甚至一份开单纸张，也要收取二百四十文钱。因 此，他需要一份像“民刑诉讼应守规则十二条”这 样的价目表来收取费用，以维持“公署”的运转，保 证司法活动能够顺利进行。在这样的条件下，他 在告示中强硬的口气，只能说明他因缺乏制度保 障和财政的支撑而底气不足。 上述知事所面临的，正是在以后，国家司 法在藏区通常会面临的问题。 首先，时期，康区财政混乱，司法、财 也。土司如古之国王，彼有汤役田、打役田、乌拉 田，由当差者耕之，此即公田也。故夷贵富之差甚 微，无田连阡陌之事。 · ’ 任乃强又言其“税赋徭役”与殷周无异：“夷民 之税，有米粟之征，有力役之征，一切与殷周 无异。”［ “ 康区受五百余年土司之统治，时期其民 仍极敬土司而避汉官，土民把对土司的役供仍视 为当然的义务。“又闻土司与人涉讼，无论何所 为，讼费皆部民担之。其土木与丧葬、婚娶事，皆 役部民，不给一钱。”ｌ ７＿（Ｐ挖’ 元年改制，改土司为土保，根雀为副总 保，当时任命前来改制者系“设治委员”，康区 土民闻之大骇，于是有“三土司之乱”，乱定之后， 仍不敢严惩土司，只是处以罚金而已。 坦 在康区设治，进行司法管辖，在实体法和 程序法上，力图奉行晚清法律改革以来的“西法” 原则，实现康区社会法律治理的转型，但是地方政 府的“新法”介入又多引发新的矛盾。 在实体法方面，即使是对恶性命案，在康 区的地方知事也基本上认同其“命价”的习惯，不 仅如此，有时还会因为不了解命价计算方法而纠 缠不清，导致抗拒官府的现象。如时，曾有大 盖喇嘛寺凶杀三人性命，并掳其财产拘其家属一 案。此案经县署张知事派员处断，放出其家属缴 还其财产，同时按康区习惯，赔三人命价３０００元 藏洋，县署外罚１００秤。但是该喇嘛寺并不遵从 此判决，认为“命价赔到一千元一人，瞻对向来没 这规矩。” ‘ ’此后该案的处理越来越复杂，是 言“瞻对娃之蛮横，大抵如此。” １（ ㈣ 时期并没有彻底完成这样的转型，呈现 出“强势的告示和弱势的司法力量”，没有健 全而理性的法律、没有足够的财政支撑、名目 法 学８５ 繁多的诉讼费用、没有律师参与的旧式诉讼模式， 因土民不通汉语，情不能达于官府，一切由番绅包办， 这一切造成了案件的稀少，司法水平低下，人员很 “故官自为官，民自为民，令教隔阂，” ‘ 其法治、 教化皆无由见也。 不专业。文阶撰写的《德格写真》（１９４０年）中就 记录了当时司法人员和案件数量的情况： 司法情形，引录县府答覆司法调查专员印润 深之答案，以见一斑。（一）甲、本县司法，统由县 府兼理，无一定之组织。乙、本县情形特殊，民刑 案件极少，司法事务，未设专人办理，遇有案件时， 由任审判长，临时指派县府科秘担任，或 检查等任务，法警即由政警兼充。ｌ ５ｌ‘ 。 这里没有讲述“民刑案件极少”的原因何在， 总是说“本县情形特殊”。由于“民刑案件极少”， 德格县就没有专门的司法人员。但是，同样的情 况在康区其它地方并不鲜见。上述道孚县同样是 由“知事”担任“法官”，这里德格县由任审判 长也是自然。由此可见，在清末民初之时，康区地 方的国家司法财政力量是十分薄弱的，导致行政 与司法合一未设专门的，往往又没有专业的 司法人员和监督机制，这种情况下很难说法治之 中没有“人治”。 此外，改制以来，诉讼状况相比于清朝没 有发生根本变化，一般土民有案，决于土司，依其 向例，很少诉于官府。因此县知事处理的案件基 本上是土司与头人之间的案件，以及涉及汉人的 案件。土司、头人、汉人多是有钱人，争讼中不免 形成以贿官求胜的局面，加剧了边吏操纵司法的 现象。 每有讼案，向例皆以贿官求胜。管吏以番家 有无讼案，定官运好否。关外各县，几成通病不仅 丹巴然。汉人好讼者多，负讼，则换官家复告，能 饱吏欲，无塞官囊者。［ 因此，时民间有“不愿为边地官，愿为边 地吏”［’ ·蛇 之说，而所派亲民之官，不谙民情， 深居高拱，且不顾及区化之道，徒以饱填宦囊为事，又 注释： ①吕国璋：《道孚公牍》，此系吕国璋担任道孚知事时的公牍 杂件集，为未刊文稿。此处根据赵心愚、秦和平：《康区藏族社会历 史调查资料辑要》（上），成都：四川出版集团、四川民族出版社， ２００４年版，第２４６—２４７页。 ②“边民受经济压迫的情形，前面已略略说过。我们来解除边 民的痛苦——经济的束缚——就非着手于统一财政不可。财政若 不统一，遇事都要发生障碍，我们进行治边，一定要限于动弹不得 的境遇。我们知道从前边地的财政是非常紊乱的，是无法统一 的。”刘文辉领导的二十四军政治部：《国民军第二十四军川 康边务宣传辑要》，赵心愚、秦和平：《康区藏族社会珍稀资料辑 要》，成都：巴蜀书社，２００６年版，第３１１页。 参考文献： 【１］（清）王之春著，赵春晨点校．清朝柔远记（卷３）［Ｍ］．上 海：中华书局，１９８９． ［２］（清）张其勤原稿，吴丰培自辑 清代藏事辑要（卷３） ［Ｍ］．拉萨：人民出版社，１９８３． ［３］傅真元．三十年来之白玉［Ａ］／／赵心愚，秦和平．康区藏族 社会历史调查资料辑要［ｃ］．成都：四川出版集团、四川民族出版 社，２００４． ［４］尹子文．炉霍概况［Ａ］／／赵心愚，秦和平．康区藏族社会历 史调查资料辑要［ｃ］．成都：四川出版集团、四川民族出版社， ２００４． ［５］文阶．德格写真［Ａ］／／赵心愚，秦和平．康区藏族社会历史 调查资料辑要［Ｃ］．成都：四川出版集团、四川民族出版社，２００４． ［６］朱增望．川边政屑［ａ］／／赵心愚，秦和平．康区藏族社会珍 稀资料辑要［ｃ］．成都：巴蜀书社，２００６． ［７］任乃强．川边游踪之西康札记［Ｍ］．北京：中国藏学 出版社２０１０． ［８］吕国璋．道孚公牍［Ａ］／／赵心愚，秦和平．康区藏族社会珍 稀资料辑要［ｃ］．成都：巴蜀书社，２００６． 收稿日期２０１７—１２—１１责任编辑苟正金
