建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函

复函

篇一：建设工程施工合同纠纷-诉讼时效纠纷案例 1-000 导言

诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民保护其民事权利的权利即丧失该权利，人民对其民事权利不再予以保护的法律制度。在建设工程施工合同纠纷中，诉讼时效是首先需要考虑的问题。诉讼时效经过是民事诉讼中的一个重要抗辩理由。本章案例主要讨论以下问题： 第一，一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

第二，工程款未结算，诉讼时效如何起算？诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。由于工程款未结算，承包人不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故诉讼时效没有起算。

第三，建设工程价款支付没有明确的履行期限，如何计算诉讼时效？履行期限不明确，承包人可以随时要求发包人履行，但应当给对方必要的准备时间，并且从承包人给予发包人清偿债务的宽限期满时开始计算诉讼时效。

第四，建设工程施工合同无效，当事人请求支付工程款的诉讼时效如何确定？无效合同的确认不应受诉讼时效的。合同无效，当事人请求支付工程款的权利实质上是请求对无法返还的财产折价补偿的权利，而该权利其自合同无效时就享有，而不是合同被确认无效时才拥有。合同被确认无效后，当事人折价补偿的权利是一种债权请求权，应当适用两年诉讼时效期间，起算时间应当是合同被确认无效之后次日。

第五，质量保证金的诉讼时效怎样计算？质量保证金具有工程质量缺陷担保功能。因建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，故质量保证金的诉讼时效应当从自竣工验收合格之日加上法律规定的保修期间届满之日起开始计算。 第六，承包人向“解决建设领域拖欠工程款工作领导小组”寻求救济，是否导致时效中断？最高人民《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》第一百七十四条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。”“解决建设领域拖欠工程款工作领导小组”是专设的解决建设领域工程款拖欠纠纷的机构，向其寻求救济应当导致时效中断。

1-001 一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？ 【判决书】

判决书参见11-001 郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会与李金增建设工程施工合同纠纷上诉案 【核心问题】

一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？ 【点评要旨】

当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证 明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 【案号】

河南省郑州市中级人民（XX）郑民三终字第546号 郑州市惠济区人民（XX）惠民二初字第503号 【基本案情】

XX年8月4日，李金增(乙方)与郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会（以下简称马村村委会）及郑州市惠济区古荥镇马村第四村民组（以下简称马村四组）(甲方)签订施工合同一份，约定李金增为马村四组村内道路的修建进行施工。其中工程量、施工费用约定为：本工程包工包料，每米价格，施工费用以实际施工面积丈量计算为准；付款方式主要约定为，施工结束，由交通部门验收合格后，按工程总额支付95％，余款5％为保质金，半年内不出问题全部付清；应付款超期一天罚款100元。

合同签订后，李金增按合同约定进行了施工，XX年9月

底，由马村四组验收合格并已投入使用。

另查明，因上述道路的修建系补贴支持的“村村通”工程，马村村委会、马村四组与李金增约定，由马村村委会负责支付路面工程款，即每米出资200元，由马村四组负责支付路基款即每米出资75元。工程完工后，马村四组支付路基和附属工程款139,000元，马村村委会已支付李金增路面及附属工程款14万元，至今还剩余124,740元未付。 一审认为：一、李金增与马村村委会、马村四组签订施工协议，李金增包工包料为马村村委会、马村四组施工修路，现该道路经验收合格并投入使用，马村村委会、马村四组应按约定及时足额支付相应的工程款。

二、对于李金增要求马村四组支付该款的诉请，因已约定分别支付道路路基款和路面款，且马村四组已履行支付修建路基工程款的义务，故不予支持。三、关于李金增要求马村村委会自XX年10月11日至XX年7月31日按每日100元计算，支付违约金的诉讼请求，因双方已在合同中约定明确，系双方真实意思表示不违反法律的强制性规定，且马村村委会违反诚信拖欠李金增工程款四年有余，故予以支持。 一审判决：一、马村村委会于本判决生效后十五日内支付李金增工程款124,740元，并自XX年10

月1日至XX年7月31日按每日100元支付违约金139,700元；二、驳回李金增的其它诉讼请求。 宣判后，马

村村委会不服一审判决，提起上诉称：1、本案超过诉讼时效。李金增认为XX年9月底应得到工程款，直到XX年8月19日才主张权利，超过法定时效期间。即使有损失，也是李金增自己放任扩大的结果。2、一审认定事实不清。双方付款方式约定，施工结束由交通部门验收合格后按工程总款付95%，根据相关法律规定，应由交通部门验收，李金增未完全尽到合同约定的施工义务未验收，因此，未完工，不应支付全额工程款。马村村委会同意关于一审查明的关于村委会负责路面工程款，马村四组负责路基款的事实，即使马村四组对李金增施工量进行验收，也仅是其负责对路基方面的施工工程。根据双方合同约定的付款方式，李金增请求支付工程款条件不成就，其也未主张过，也未按约定提供结算，因此，马村村委会不存在违约事实，且违约金过高，应根据公平原则和诚信原则进行调解。

李金增答辩称：其施工的工程，有马村村委会出具的验收合格证明，交通部门应向马村村委会出具验收合格证明，而未向李金增出具。马村村委会也未出具该工程不合格的证明。因此，李金增的施工工程是合格的。在长达四年之久，马村村委会未结清工程款，应按合同约定支付违约金。 马村四组答辩称：该工程已验收合格，有村委会及马村四组出具证明，一审认定事实清楚。

二审查明：1、李金增二审中提供马村村委会于XX

年10月26日出具验收证明一份，载明：“对李金增修朱庄村内油漆路长1323米、宽5米、厚5公分，地基30公分三七灰土，符合村村通要求，验收合格。”2、李金增共修路米，根据双方约定200元／米，该项工程款合计2,740元，马村村委主任毛保兴在工程结算单上签字认可。

二审认为：一、马村村委会作为发包方，应负有向交通部门申请验收的义务，其于XX年10月26日向李金增出具该工程验收合格证明，应视为该工程已经验收并合格。该项工程经马村村委会确认工程款为2,740元，马村村委会仅支付李金增140,000元，未按照合同约定支付工程款95%，故马村村委会应承担违约责任，超期一天罚款100元。二、马村村委会在一审期间经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权，在二审期间提出诉讼时效抗辩，根据最高人民《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干 问题的规定》第四条第一款规定，本院不予支持。 二审驳回上诉，维持原判。 【专家点评】

本案实体法律关系简单，但涉及诉讼时效争议。关于诉讼时效问题，最高人民在二○○八年八月二十一日发布了一个专门的司法解释，即《最高人民关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释【XX】11号），其第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效

抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。该条规定明确了诉讼时效抗辩应当在一审提出，对于二审才提出的诉讼时效抗辩，人民原则上不予支持，理由是：诉讼程序机制的建构实质蕴涵着通过构筑正当程序以保证私权争议获得公正裁判的诉讼理念。如果任由义务人在任何审理阶段均可行使诉讼时效抗辩权，则将出现无法在一审审理阶段固定诉争焦点，无法有效发挥一审事实审的功能，使审级制度的功能性设计流于形式，产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。另外，该条规定二审期间“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的”，人民应予支持，理由是：我国民事诉讼采用二审续审制，即第二审承接第一审继续进行审理。二审既是法律审，又是事实审，在二审期间，当事人可以提出新的证据，进一步陈述案件的事实，可以对一审未尽事实和适用法律问题进行审理。续审制更多地体现了对实体公正功能的追求，也有助于实现诉讼效率。那如何确定新的证据呢？最高人民在二○○八年十二月十一日发布的《最高人民关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发【XX】42号）第十条规定：“关于新的证据的认定问题。人民对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第

四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”

就本案而言，发包人马村村委会在一审期间经传票传唤，无正当理由拒不到庭。因此，其在一审期间并没有 提出诉讼时效抗辩。在二审期间，马村村委会虽然提出了诉讼时效抗辩，但其并没有提供新的证据证明承包人李金增的请求权已过诉讼时效期间。因此，根据《最高人民关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，其诉讼时效抗辩无法获得支持。 【法条链接】

一、《最高人民关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释【XX】11号）第四条

第一款 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 二、《最高人民关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发【XX】42号）第十条 关于新的证据的认定问题。人民对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第

四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定： （一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在； （二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。 1-002 工程款未结算，诉讼时效如何起算？

广西壮族自治区河池市建筑工程公司诉中国农业银行罗城仫佬族自治县支行建设工程施工合同案 【核心问题】

工程款未结算，诉讼时效如何起算？ 【点评要旨】

诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。由于工程款未结算，承包人不知其应得的工程款数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故诉讼时效没有起算。 【案号】

广西壮族自治区高级人民（XX）桂民一终字第204号民事判决

广西壮族自治区河池市中级人民（XX）河市民二初字第2号民事判决

篇二：工程完工后未结算,验收合格8年后起诉,是否已过诉讼时效？

工程完工后未结算，验收合格8年后起诉，是否已过诉讼时效？

【典型判例70】

甲方作为发包方，乙方作为承包方，于1997年9月签订施工合同一份，合同约定“甲乙双方在工程竣工后一个月内办理完毕工程结算手续”。工程已在99年通过竣工验收，并交付使用，但双方并未进行结算，直到XX年9月，乙方找甲方交涉付款事宜，甲方说已过诉讼时效，不同意支付。请问诉讼时效有没有过？ 【观点争议】 有两种观点：

1【时效未过】理由是最高院经济审判庭关于医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一0四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函：诉讼时效应从验收结算之日起计算。

2【时效已过】理由是《最高院施工合同司法解释》第1：“工程已交付的，交付日为应付工程款之日”。坚持这个观点的人认为应付款日即应计算诉讼时效。 【律师解答】

我本人同意第一种观点，以结算日为时效起算点。 《最高院施工合同司法解释》第1，是为了计算利息，做的规定，不是为了计算诉讼时效。

要考虑施工合同的特点，验收合格后，权利义务才会最终确定，而且只有结算才是一个整体性清理，之前不能就某一项费用计算诉讼时效。

篇三：建筑工程合同纠纷案件几个重点问题分析 济南一建集团总公司法律培训 培训课题：

一、建筑工程案件的主管和管辖 二、证据

三、诉讼时效与除诉期间 四、执行与协助执行

济南一建集团总公司法规处 二00四年二月二十八日 建筑工程案件的主管和管辖

和其它的经济案件一样，建筑工程案件的主管，主要有两个部门：人民和仲裁机关。诉讼和仲裁是相互排斥的，在订立建筑工程合同的时候，其中很重要的一条是争议解决方式，争议解决方式有两种：诉讼和仲裁，二者只能选择其一。

一、建筑工程案件的诉讼管辖：

建筑工程案件的管辖，是指各级人民和同级人民之间，受理第一审案件的分工和权限。 1、地域管辖

地域管辖是指同级人民在各自的辖区受理第一审案件的分工和权限。地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。建筑工程承包合同作为一类特殊的合同，既存在一般地域管辖的情况，也存在特殊地域管辖的情况。

对于一般地域管辖，民事诉讼法第22条规定：“对公民提起的诉讼由被告住所地的人民管辖，被告住所地和经常居住地不一致的，由经常居住地的人民管辖。对法人和其它组织提起的民事诉讼，由被告住所地的人民管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个人民辖区的，各该人民都由管辖权。”一般地域管辖确立了一个管辖的一般原则，即“原告就被告的原则。” 特殊的地域管辖，是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实发生地为标准，确定管辖。建筑工程合同中，建筑物所在地的人民，有权管辖因该建筑物而产生的 诉讼。 2、级别管辖：

级别管辖是指上下级人民之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据人民组织法的规定，我国人民共分四级：基层人民、中级人民、高级人民、最高人民。

各级人民所管辖的案件，一般是以诉讼标的金额的

大小、社会影响度、诉讼标的特点和案件性质等标准来确定。所谓案件性质，是指案件的属性，即一般的民事案件还是特殊的民事案件，例如专利案件、海事案件、海商案件就不同于一般的财产权益和人身权益的案件，此类案件一般由较高级别的人民审理。所谓社会影响度就是案件影响的大小，指案件自身的繁简程度和案件处理的结果对社会影响的范围。目前在济南市，诉讼标的在300万元以上的案件，一般都由中级人民管辖。 3、协议管辖：

协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生前或者纠纷发生以后，以书面的形式约定管辖的。《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。”根据该规定，协议管辖必须具备以下条件： A、只能对第一审管辖的合同纠纷案件进行协议，不得对第二审管辖的合同纠纷案件进行协议； B、只能对经济合同纠纷适用协议管辖，其它经济、民事案件不得适用协议管辖。

C、选择协议管辖必须以书面的形式，口头协议无效； D、当事人必须在本条规定的范围内协议选择管辖，否则不具备法律效力；

E、选择协议管辖，不得违背级别管辖和专属管辖的规定。 以上条件缺一不可。

4、共同管辖、选择管辖和合并管辖（略）。 5、移送管辖和指定管辖（略）。 二、建筑工程案件的仲裁：

仲裁是近几年新兴的案件处理方式。与诉讼案件相比，仲裁案件没有管辖上的各级分别，仲裁一律是协议仲裁，即在合同的条款中约定仲裁，或者在争议出现后双方约定仲裁。 仲裁必须由明确的仲裁条款，仲裁条款必须是书面的，口头的仲裁条款无效。仲裁没有级别和地域的，只要双方当事人在仲裁协议中选择了仲裁机关，就由该仲裁机关处理。目前在我国各个地级市都设立了仲裁机关。

仲裁机关的仲裁员，都是在某专业领域内的专家或者学者，因此对于专业性较强的案件，委托仲裁比诉讼处理的专业。很多专业的术语、行规不用过多的解释，仲裁员就能明白，因此在案件处理上可能更中肯一些。

仲裁员由三人组成，当事人双方各自选择一名，当事人共同委托

一名或者由仲裁机关指定一名，作为首席仲裁员。仲裁决议采用少数服从多数原则，当不能形成多数意见的时候，以首席仲裁员的意见为准，来决定裁决书的内容，其它不同意见也要在仲裁机关的案卷中注明并备案。

与诉讼相比，仲裁也有一定的短处。由于仲裁机关不是国家司法机关，所以没有象那样享有国家强制力。所以申请人有很多权利在实施上很不便利，如申请保全的权利、调查取证的权利、要求第三人协助的权利和申请执行的权利等。

具体的案件是诉讼还是仲裁，要根据合同双方的实际情况，选择合适的争议处理方式，来最好的实现合同的目的，具体问题，要在实践中领会和把握。 三、合适的选择争议决绝方式的意义：

目前，我公司已经在山东省的各个地市都有市场。刘总也在XX年职工代表大会的报告中的指示，我公司的建筑市场，将立足齐鲁，面向全国。市场的扩大，必然带来更多的经济纠纷。为更好的处理经济纠纷，尽最大可能的保护我公司的合法权益，在今后的合同中，一定要合理的选择争议决解决方式，更多的适用约定在济南市有关管辖和济南市仲裁委员会仲裁的争议解决方式，以节省诉讼成本，降低诉讼风险。

另一方面，在异地诉讼，执行起来困难也很大，虽然国家法律规定在执法上不得有地方保护主义，但是实行起来困难很大。有些地方为保护当地的企业，对应该执行的案件再三推脱，不予执行。这些都

篇四：法律对诉讼时效的规定及在建设工程合同案件中

应如何适用诉讼时效(已提交)

法律对诉讼时效的规定及在建设工程合同案件中应如何适用诉讼时效

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民依诉讼程序强制义务人履行义务的制度。即“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。 一、法律对诉讼时效的规定：

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民不予保护。有特殊情况的，人民可以延长诉讼时效期间。这是对诉讼时效期间及其起算时间的一般性规定。诉讼时效期间有四种： 普通诉讼时效期间为2年；

特别诉讼时效期间为1年（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的）

最长诉讼时效期间为20年；

法律对诉讼时效有特别规定的，按照其规定。 审判实践中，一些当事人因片面理解诉讼时效内涵及时

效中断的事由，丧失许多主张权利的机会，吃“时间差”哑巴亏的现象屡见不鲜。诉讼时效届满产生的法律效果并不是消灭当事人的实体权利，也不是消灭当事人的起诉权利，而是消灭当事人的胜诉权。即权利人在诉讼时效届满后起诉的，应予受理。受理后，在审判中在确认诉讼时效届满的情形下，驳回起诉。当事人的实体权利得不到的判决认可，也就不可能通过法律途径获得国家机器的执行保障。当然，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效。

诉讼时效中止：

《民法通则》第一百三十九条规定：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

最高人民关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第172条第一款规定：在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。 诉讼时效中断：

《民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、

当事人一方提出要

求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

最高人民关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第172条第二款规定：权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。

第174条规定：权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。

二、建设工程合同案件中应如何适用诉讼时效： 建设工程合同案件适用2年诉讼时效的规定。但由于建设工程的周期长，价款高，大多合同将工程款分为预付款、进度款、结算款等约定分期支付。实际施工中，发包人有不按约分期支付到位的情况，承包人当时提出索赔主张往往得不到解决。而当结算产生纠纷后则会要求新帐旧帐一起算。因为工期本身很长，到结算时或结算后发包人再主张以前分期付款逾期的违约责任，时间已经较长。时效的起算时间应从每期的逾期日，还是最后一期的逾期日，还是可以到结算日计，审判实践中有不同的认识。如果按照《民法通则》第

一百三十七条的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。那么就很有可能从每期的逾期日起算时效，理由是：在每期的工程款到期时，如果发包人未支付当期工程款，承包人就已经知道或者应当知道自身的权利被侵害了，当然就应当从此时计算诉讼时效。另外，也有人主张从最后一期的逾期日或结算日起算时效，理由是：建设工程承包合同所设立的是一个整体债权债务关系，分期付款或分不同的款项分阶段支付只是债务人履行合同的方式，诉讼时效期限应当理解为是对一个整体债权关系保护的期限。因此，以合同约定最后一期支付的期限为起算时效，更符合时效制度的立法本意。同样的，只有经过结算才能确定最终的工程款数额的情况下，从结算日起算时效也是这个道理。 但我认为，时效起算时间不论是每期的逾期日，还是最后一期的逾期日或结算日，施工单位只要做好一条就可以确保不超过2年诉讼时效的规定。即在每期的工程款到期时，如发包人未支付当期的工程款，承包人就应以书面的形式向发包人催讨，主张权利，从而达到诉讼时效中断，并从中断时起，诉讼时效重新计算的目的。但需要注意的是，一定要保存好向发包人主张权利的凭证，即发包人的签收记录。 法务部：黄艳兵

篇五：建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的九大问题之二

建筑工程施工合同纠纷案件审理中应当注意的九大问题之二

在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。一般情况下，确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定，但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或约定无效，或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要法官依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。接下来法律快车小编为您详细介绍建筑工程施工合同纠纷案件审理中应注意的九大问题之二。

问题六：建设工程造价审计鉴定中应当注意的问题 建设工程施工合同纠纷中，往往存在当事人对工程价款没有约定或者约定不明的情况。工程竣工后，当事人双方就涉及工程质量、工程量、工期延误以及工程造价等不能达成结算协议，导致判决无据的情形，在此情况下，应当允许当事人自行协商选择鉴定机构。在当事人协商不成的情况下，可以依职权委托具备鉴定资质的鉴定机构予以审计鉴定，并据此判决。在具体操作中应当注意以下几点： （1）根据《证据规则》的规定，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，适用举证责任的一般规则，并由承担举证责任的当事人提出申请。一般在当事人申请的情况下

才能启

动鉴定程序，而不轻易依职权启动。对于双方当事人均不提出鉴定申请，但又非经鉴定才能使案件得到处理的，可根据“谁主张，谁举证”的原则，通过向当事人释明或根据举证责任分配原则确定是否由一方或双方共同提出。如经释明或举证责任分配后，当事人仍坚持或拒绝提起，可以证据不足不予支持。

（2）重新提起鉴定程序应慎之又慎。只有在鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许当事人申请重新鉴定。

（3）当事人对审计鉴定结论提出异议，应当由鉴定人员出庭接受质询，对其鉴定使用的方法和标准做出说明，并就当事人提出的异议和鉴定报告中涉及的专业性术语进行必要的解释。如鉴定机构认为鉴定结论可能存在部分错误的，应当允许鉴定机构对此予以补正

4）鉴定结果不完整、不确定，或鉴定报告遗漏鉴定事项的，应当通知鉴定机构进行补充鉴定。

（5）对于在一审诉讼中已委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人无正当理由在二审中请求重新鉴定的，原则上不予支持。总之，在启动鉴定程序时，应当把握以下原则：

如建设工程款的造价或数额不需通过审计、鉴定即可以确定的，一般不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通

过鉴定才能确定工程价款的，也要尽量减少鉴定次数，以尽量缩短办案周期，降低诉讼成本。

问题七：准确认定和把握“黑白合同”及备案合同的效力根据最高人民《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算根据。”在此，备案的中标合同即“白合同”。当事人另行订立的与备案合同有实质性不同内容的合同为“黑合同”。对“黑白合同”除了对其是否备案的客观事实进行判断外，根据《招投标法》及相关司法解释规定精神，对“黑白合同”实质性内容不同的判断主要是根据合同中影响或者决定当事人基本权利义务的条款来判断。一般是指合同约定的工程价款、工程量、工程质量和工程期限。由于该部分内容对当事人之间的利益影响最大，同时还涉及固定招标人和中标人的基本权利义务，因此，对涉及上述方面内容的变更均可认为是合同实质性内容的变更，即应为“黑合同”。

（一）依照《招投标法》及《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定的精神，准确把

握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容。在认定“黑白合同”与备案合同的效力时，应分别情形予以认定处理：

（1）对按照规定属于强制招标范围内的招投标项目，往往系国家投资、融资项目，因事关社会公共利益和公共安全，其备案是国家对该部分民事活动进行干预和监督的有效手段，因此，对必须招投标的项目，应依据备案的中标合同进行结算；

（2）对于工程项目并非强制招投标范围，但建设单位根据当地行政主管部门要求或者自愿进行招投标并根据其结果签订施工合同、将合同进行备案。根据《招投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定，从维护招投标市场的规范以及对市场竞争秩序维护的角度出发，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都应受该法的约束，对备案合同之外另行签订的合同应认定为“黑合同”；

（3）对既非强制招投标项目，当事人也未经过招投标程序，但双方根据当地建设行政主管部门的规定，将施工合同备案之后，当事人在备案合同之外又另行签订了与备案合同实质性内容不同的合同且未经备案。对于此类合同的认定应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人的真实意思表示进行判断。由于备案合同之外签订的合同不违反

法律禁止性规定，且体现了当事人真实意思表示，应当作为双方的结算依据。

（二）根据最高人民《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，在涉及“黑合同”的认定时还应把握以下四点：一是施工合同的特性决定了所有施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外，不能理解为通过招投标签订的合同，在签订后就不能再进行补充、修订、细化，一签到底。对于在中标合同签订后，当事人经过协商在工程价款、工程质量和工程期限三个方面以外对合同内容或条款进行修改、变更的行为，因不会涉及双方利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响，也就不会涉及“黑白合同”的认定和处理。二是目前对“实质性内容”的认定不宜过严。如

果合同实质性内容的变化有利于工程质量，该变更符合权利与义务相一致的原则，并不存在影响其他未中标单位的利益，也可认定该合同系对中标合同的补充，而不宜一概否定未备案合同的效力。总之，从宽把握“实质性内容”的底线和幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。 （三）在存在着多份无效“黑合同”的情况下，工程验收合格如何确定工程价款的结算标准，各级的做法不尽相同。有的是根据个案情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》第四条的规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份合同以上的差价；有的是按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。最高对此也没有作出统一规定。但从其相继公布的一些案例来看，总体上要求在处理此类案件时确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实信用原则等法律精神予以处理。

问题八：关于工程款的诉讼时效 承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效为由抗辩的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额不确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，由于发包人的付款义务在此时尚不确定，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

篇六：建筑诉讼时效 建筑纠纷诉讼时效

朱树英上海市建纬律师事务所主任、合伙人一、工程合同的诉讼时效和除斥期间 （一）基本概念解析

造价、工期、质量是通常的三个争议焦点，其中会涉及

到很多关于时效的问题。在此介绍几个基本概念： 期间。期间在工程合同当中就是工期，开竣工日之间就是期间。

期限。期限是指合同关系或者民事法律关系的当事人或者法律规定的一定的时间限定。在工程合同当中，关于期限的规定可能到处都是。

诉讼时效。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效短期的是一年，一般的是两年，最长的期限是二十年。过了这些期限，当事人丧失胜诉权，但是他的民事权利还在。

除斥期间。除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。通俗的说就是过期作废。除斥期间制度为我们在工程合同当中的非诉讼服务提供了一个非常重要的契机。 （二）相关的司法解释

XX年最高人民颁布了工程合同纠纷案件审理的司法解释，这个司法解释里有一些关于除斥期间的规定。 该解释第二十条规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予以支持。这条就是典型的除斥期间的规定。 该解释第十三条规定，未经验收擅自使用，使用以后又

以使用部分质量有缺陷主张权利的不予支持。没有验收就用了，视为已经放弃验收。这也是一个有关除斥期间的规定。这个规定来自于当事人的合同，当时最高院予以确认，这个制度是新的《建设工程施工合同(示范文本)》里面的一个重要制度。

二、案例解析（上）

（一）有关工程主体结构质量缺陷诉讼时效起算的典型案件

1.案情介绍

原告：浙江建工集团

被告：浙江慈溪市某民营学校

XX年12月29日，双方签订了《建筑工程承包合同》，约定由原告承建被告的三幢宿舍楼。XX年2月20日工程开工，XX年9月4日之后工程未经竣工验收被告就投入教学使用。

因被告使用后迟迟不予结算工程价款，原告提起诉讼，索要工程款及滞纳金。案件经过造价鉴定和一、二审审理，经过约4年时间，工程欠款案件终审结束。

在案件执行时，被告在工程已使用5年后，向宁波中院提出工程主体结构存在缺陷的质量诉讼，被告

的主张主要指教室的标高比设计标准低了5公分。经审查以主体结构质量需终生保修为由受理本案，并停止了

工程款的执行程序。 2.案情分析

诉讼时效是2年，为什么5年以后还可以打官司？这个案子要解决的就是工程合同当中关于质量缺陷诉讼的时效问题。

的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建筑物的部位分三种，第一种叫一般部位，就是一般的土建装修和管道，它的保修期不少于2年；第二个部位叫重要部位，是有防水要求的墙面、屋面、卫生间，保修期不少于5年；第三个部位是地基基础和主体结构，始终是保修的。 该学校主张工程的每一楼层的层高低了5公分，是主体结构质量问题，并且还在诉讼时效内，所以学校可以提起诉讼。

浙江省建筑设计院的鉴定报告是该楼层标高确实不符合设计要求（低了5公分），这是一个主体结构质量问题。他们提出来一个叫整体顶升迫降的整改方案。这个整改方案需要3800万，而这个楼的造价是2500万，欠的工程款是1500万。

后来，清华大学土木工程学院的主体结构监测中心出具了一个相反的结论，指出原整改方案的不合理性，认为浙江省院的整改方案是四个“不”：不安全、不科学、不合理、不经济。

最后宁波中院否定了他自己委托的司法鉴定，采纳了清华土木学院的结论。这个案子的判决书中写到：根据质量检测报告，工程施工质量确实存在与实际要求不符合之处，被告要求原告按设计要求维修，具有一定的合理性，但是按照实际鉴定要求选用的架构修复方案费用高达3800多万元，大大超过工程造价，经济上不合理，有关顶升迫降的方案施工难度大、风险大，而涉案工程的标高与设计最大值差的并不多，不整改也可以安全使用，故本院对浙江省院出具的维修方案不予采纳。

这个案子涉及到的一个时效问题是关于工程质量的诉讼时效，它的计算点和一般的民事行为不一样，有这么几个具体问题：

第一，工程质量的缺陷，不适用《民法通则》第一百三十五条产品质量的短期时效。

第二，在施工过程当中出现的质量争议的诉讼时效从质量验收发现有问题或者从出具鉴定的质量结论开始算。如果合同里面规定，对于质量缺陷你要主张除斥期间的，那么除斥期间届满你就丧失了诉讼时效，这是我们新版合同法规定的。

第三，因为工程质量未经验收擅自使用，当事人使用以后再以质量有问题提出要求主张权利，人民不予支持。 第四，主体结构质量问题是终身负责制，这个终身责任

是指设计年限。

工程质量的诉讼时效是2年，一般部位是从交付使用开始2年，防水方面是5年以后开始加2年，主体结构是设计年限加2年。

结构形式不同设计年限也不同。1987年城乡建设环境保护部出台了一个中国民用建筑设计规则，该规则规定：农村的砖结构或木头结构，设计年限不少于30年；砖和混凝土结构的不少于50年；钢筋混凝土结构的不少于70年；钢结构的不少于100年。

本案中的诉讼时效是5年加2年，因为标高属于主体结构问题，所以它在诉讼时效内，还能受理。。总之，诉讼时效有一个相对性，根据不同的部位来确定2加2、5加2还是30、50、70、100加2。 二、案例解析（下）

（二）有关工程工期诉讼时效起算的典型案件 1.案情介绍及分析

浙江杭州的中强建工集团起诉工程款，结果被告反诉说工期有问题，反诉6368万，判驳回。这个案子涉及到如何准确认定工程的工期。工程的工期是个期间概念。开工和竣工这一段期间怎么来认定，这就涉及到案子能不能诉、诉了能不能赢的问题。

开工和竣工的期间，法律上叫期间，合同里叫工期，工

期怎么来认定，里面就涉及到开工、竣工、计划开工、实际开工以及计划竣工和实际竣工日期的认定，这是这个案子当中我们要研究解决的一个问题。浙江中强建工集团XX年1月向杭州中级人民提起了诉讼，诉讼标的是亿，三个被告是两个股东一个项目公司。这是一个城中村改造的项目。最先跟中强集团签合同的是一个村民委员会。什么时候开工、什么时候竣工合同中都有。按照浙江省的规定，这种项目缺资金所以允许将建筑面积的15%作为商品房去销售。那么这个村民委员会就找了一个房地产商，所以增加了一个股东（是开发商），这个开发商又成立了项目公司。

第二阶段是开发商负责工程款，成立了项目公司后第三阶段的付款是项目公司来付。这个案子先后付工程款的有三个单位。作为诉讼策略处理，只能把三个被告都告进去，那么第一阶段的诉讼，被告要举证，付款的证据清理下来欠了只有8600多万，最终判了工程款及利息是7000多万。把对方6368万的反诉全部驳回了，这个案子对于原告来说是完胜的。

相关法律文件规定，如果认为违约金过高是可以要求降低的，但要有主张，要有证据。作为原告代理律师一定要考虑到万一对方反诉，如果我们确实有工期问题，那么你就要考虑要求变更原告的诉讼请求，要求降低违约金。 关于这个案子，合同规定XX年7月31号竣工，但实际

是XX年3月份竣工的。里面涉及到开工、竣工起算时间问题。如果是发包人的原因，工期是可以顺延的。如果是承包人自己的原因，那么要承担工期违约责任。

对方提出反诉之后，审的第一个问题是，合同规定的开工时间里还没有施工许可证。这个案子里有停工令，停工令是因有人举报建设单位没有施工许可证，这是有下的停工令这么一个证据。收到的停工令之后中强集团就考虑了停工的损失索赔。

复工以后不久又停工了，又下第二次停工令，原因是有人举报施工图纸没有经过审图公司的审图。这次停工停到了XX年的10月24号，所以实际完成工程的时间是XX年3月份。凭的两次停工令，承包人的工期违约责任都没有了，就认为这个案子的工期不能如期完成，是因为发包人的原因。 2.小结

第一个问题，通过这个案子可以看出来，工程合同有关工期的争议，它的诉讼时效要注意的问题是，工期为开工到竣工的期间。工期从开工开始，而这个开工有计划开工日期和实际开工日期的区别，起算时间不以计划开工时间算。而以施工许可证载明的时间作为实际开工时间。由此推算出的工期的竣工时间也

是有计划竣工时间和实际竣工时间这么一个区别。

关于竣工，最高院司法解释规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按情形不同分别处理：第一种情形是建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； 第二种情形是承包人已经提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期； 第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，按转移占有时间作为竣工时间。

第二个问题，施工过程当中关于工期问题，发包人要求顺延工期的，怎么来处理，如果合同里面约定有结点工期，那么按照结点算。我们做非诉讼服务一定要给人家讲清楚要做结点工期。

这是工期施工过程当中怎么来算起算的时间，就是结点工期有合同约定的，从合同约定的结点的期限开始算，没有约定的从合同完工的竣工时间开始算。

第三，工程完工后，发包人如果倒过来主张你工期逾期竣工，要追究你违约责任，他的诉讼时效是从工程的实际竣工开始算2年。

（三）有关造价的诉讼时效的典型案件

造价问题有特殊性，工程造价的时效要分确认时效和返还时效，因此它的时效根据案情很可能只有2年，也可能是2年加2年是4年，这就要看你主张的是确认之诉和返还之诉。

这个案子是上海的，我是施工单位的代理律师。1993年3月，中建四九三公司和上海一个国际建筑管理有限公司签订了一个厂房的合同，合同造价950万，双方后来又签订了补充合同，按照定额标准按时结算。1993年7月份发包人对工程质量验收通过了，当年的12月15号，四九三公司就送了工程结算，这个工程结算送出去的时候是验收以后的2年。我们合同规定验收通过的应当送的时间是28天，但是28天不是除斥期间，你可以在验收通过的2年以内来主张权利。施工单位起诉时距工程结算已经3年零11个月了。对方拿着这个结算报告送到一家审计事事务所去审计，审计事务所指出资料不全退回来了，但对方没再处理此事。所以一拖就拖了这么长时间。

从送出去结算到打官司的时候是3年零11个月。我的理论是这样的，送出去后发包人有确认，对于我的结算有一个审核的权利，这个权利叫做确认的权利。两年过了以后，确认时效丧失了，你不能再确认。两年没有给承包人结论，那么又有两年的返还时效，因此我认为这个案子的时效是4年，就是2年的确认时效加上2年的返还时效，应该是4年。 对方律师提出这个钱要经过审计，但审计的时效已经过了，因为确认的时效是两年，所以裁定不同意审计。最后判我们胜诉。对方上诉到上海高院，高院维持原判。 这个案子第二审就是采纳了返还时效和确认时效4年的

观点。这个案子反映出来工程造价行使诉权的一个特殊性。 因工程造价提出诉讼有这么几个问题：第一就是承包人主张预付款和进度款，他的诉讼时效从合同约定的支付时间开始算2年。从承包人的角度来说主张是2年，对方确认是2年，然后确认之后我还有2年，这是第一个要求确认的权利。第二是要求返还的权利。第三种是过程当中增加合同量的索赔的时效，主张签字和索赔的时效看合同的约定。如果合同里规定有除斥期间，那么就过期作废。 三、新《合同法》对律师业务的影响

讲诉讼时效和除斥期间是因为新版的合同里对于时效的起算有一系列的新规定。从XX年7月1日开始，我们国内的工程合同在时效期限的管理上和国际接轨了，这是一个根本性的大的背景。

我们国内的施工单位一到国外就出问题。最大的一个案子是中国铁建在沙特阿拉伯的一个案子。还有一个大案子是中铁工在波兰的一个项目。

这两个我们严重亏损的案子发生的根本原因是中国的施工企业和国际不接轨，管理上跟不上。其中有一个重要的问题就是国际上搞工程的签证和索赔是最最要紧的一个管理工程，国际上信奉九个字——低中标、勤签证、高结算。国际上整个工程管理是围绕着签证和索赔来进行的，但国内不是这样的管理，所以近年来屡屡出现到国外承包工程大量

亏损的情形。

现在我国把国内的文本和国际接轨了，如签证和索赔规定了过期作废。

其中第一个，就是新的合同文本当中对签证和索赔做了一系列的新规定。合同里明确规定索赔以28天为限，过期视为放弃权利。

简单的说签证就是签一个委托协议。签证双方对合同外的增加工程款、延长的工期所造成的损失索赔达成一个补充协议就叫签证。

索赔就是签证不成功打一个官司。签证不成，那么就进入索赔，就是打官司。索赔是要有请求的，要提出索赔的主张，要用证据来证明。

签证和索赔是增加工程量的两个阶段，成功了叫签证，不成功要索赔。最主要的是设计变更，不发生设计变更是不可能的，所以签证和索赔对这个行当来说是一份正常的、例行的工作

XX版《合同法》中有41项规定涉及到签证和索赔。 国际承包人高度提炼的九个字——低中标、勤签证、高结算，九字方针的含义是所有的工程经过招投标一定是低价中标的。因为承包人之间要招投标，现在招投标里的很多苛刻条件你要是不接受就中不了标，所以一定是低价中标的。 但是承包商是商人是一定要赚钱的，那么办法就是低价

中标高价结算，国外的承包商总结出来的经验教训就是勤于签证，精于索赔。签证不成功就搞索赔。

国内现在所有的合同文本，总承包的、总分包的、分包的统统都是28天，过期作废。因此逐步会出现很多案源。 举例，上海某消防工程公司的工程消防分包案。 总之，新的合同给我们创造了一个很好的商机，我们可以趁势进入签证和索赔的过程服务即非诉讼的服务中去。所以其实我讲诉讼时效的问题，醉翁之意不在酒，在于提醒律师们开拓业务。 四、问答环节 （一）问答一

提问：挂靠协议被认定为无效，那么如何向挂靠人追偿向实际施工人支付的劳务款？

答：层层转包问题愈演愈烈，对此最高院司法解释第4条规定，承包人转包工程、违法分包以及没有资质的实际施工人借用有资质的企业的名义与他人签订合同的行为无效。 现在的问题是合同无效如何结算。最高院对合同无效的结算是按工程质量是否合格作为前提来考虑的。就是不论合同是否有效都以工程质量作为最高的准则来处理。如果质量合格，有两种处理方式：第一种是

篇七：浅析建筑施工企业应注意的时效法律问题 浅析建筑施工企业应注意的时效法律问题 (XX-01-31

10:51:45)转载▼

标签：杂谈 分类：法律研究

浅析建筑施工企业应注意的时效法律问题－－作者合伙人、主任姚宗国律师 思诚律师事务所

所谓时效，是指一定的事实状态，持续一定期间，而发生一定法律效果的民事法律制度。根据引起时效发生的事实状态的不同以及由此导致的法律效果的不同，可将时效区分为取得时效和消灭时效。我们在本文中所指的时效为消灭时效，消灭时效常见为诉讼时效，即法律对于债权人请求人民保护债权是有时间的，超过法律规定的诉讼时效期间，债权将不再受人民的保护，债权人将丧失胜诉权。另外，法律还规定了某些权利的存续期间，超过法律规定的期间，这些权利将消灭，权利人不再享有这些权利。 作为建筑企业法律服务的专业律师，笔者切身感受到建筑施工企业由于对时效问题的忽视，经常导致其权利超过时效，丧失了法律的保护，造成了不应有的损失。因此，为了建设施工企业全面正确地了解和掌握其权利的法律保护期限，从而切实维护自身合法权益提供力所能及的帮助，笔者特撰写此文。 一、诉讼时效

（一）工程款债权的诉讼时效。

工程款债权的诉讼时效为二年、可中断、中止。建设工程施工承包过程中，施工企业的工程款债权在被长期拖欠的过程中常常超过了诉讼时效。施工企业常常认为自己每年都在向对方催收工程款债权，每年都在中断诉讼时效，怎么会超过诉讼时效呢？可是，笔者发现，施工企业在主张工程款债权时往往不注意保留证据，通常都是通过口头方式催收，或虽书面催收但未取得对方书面签收的证据。因此，施工企业在工程款债权已经超过两年通过诉讼或仲裁要求对方给付工程款时，对方经常不承认施工企业催收过工程款，中断了诉讼时效，反而主张债权已经超过两年的诉讼时效，要求驳回给付工程款的请求，施工企业在这种情况下经常败诉。因此，笔者建议施工企业在催收工程款时，应当特别注意收集催收工程款的证据，主要包括采用书面催收并取得对方签收的依据，或者建设单位同意还款的书面证据，或者采用特快专递催收（应在特快专递封面上注明文件名称为催款通知），或者采用公证方式送达的催款通知，或者建设主管部门或清欠办居中调解的证明，或者是对方付款的凭据，或者是经对方签章的还款的函件、会议记录等等，这些证据都能证明诉讼时效中断。诉讼时效中断后，从中断之日重新计算两年的诉讼时效。因此，现实中一些工程款拖欠虽然已经长达五、六年之久（笔者就曾经代理了一起拖欠甚至长达十一年的工程欠款诉讼案），但是，由于债权人能够提供证据证

明诉讼时效不断在中断，该债权诉讼时效仍然未超过法定期间。

同时，是否超过了诉讼时效的债权就无法收回呢？作为律师能为施工企业设计哪些方案，帮组施工企业收回超过诉讼时效的债权呢？对此，笔者认为，根据最高人民《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》和《关于超过诉讼时效期间当事 人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》的两个司法解释，在施工企业的债权超过诉讼时效的情况下，律师可以建议施工企业向借款人发出催收通知单，想办法获得债务人在该通知单上签字或者盖章，或者与债务人就原债务达成新的还款协议，则将认定视为对原债务的重新确 认，属于新的债权、债务关系，应受法律保护。笔者就曾经根据前述两个司法解释的规定为某施工企业设计了相应的方案，帮组某施工企业收回了已经超过诉讼时效的三百多万元工程款。

诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼依法暂时停止进行，并在法定事由消失之日起继续进行的情况。诉讼时效的中止必须是

因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和

克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。同时，这些法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内，始产生中止诉讼时效的效力。诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算。而中止的时间过程则不计入时效期间。 （二）建筑工程质量索赔的诉讼时效。

建筑工程质量索赔的诉讼时效为一年。《建筑法》八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”。这意味着，一、对于建筑工程质量不合格受到损害的，其权利的保护期可能超过《民法通则》规定的二十年最长保护期限；二、此类索赔的诉讼时效应区别不同类型分别适用，对于一般发包人与承包人之间因建筑质量引起的诉讼，适用两年的诉讼时效期间，而如果因建筑工程质量问题导致他人身体受到伤害要求赔偿的，同时将引起争议的建筑工程质量不合格的归结为具有功能的商品不合格，则按《民法通则》第一百三十六条特别诉讼时效的规定，被伤害人向请求保护该类民事权利的诉讼时效期限为一年，从知道或应当知道权利被侵害之日起算。

二、建设工程价款优先受偿权（以下简称工程价款优先受偿权）的时效

（一）现行立法对工程款优先权时效期限的规定以及施

工单位应注意的问题。

《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权，是施工单位防止工程款出现被拖欠的有力武器。最高人民于XX年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在《合同法》第286条规定的基础上，就工程款优先受偿权的效力、范围和期限等方面作了便于实际操作的进一步规定。其中，该批复明确规定了工程价款优先受偿权行使的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。此6个月的行使期间为除斥期间，即期间届满后，权利归于消灭。除斥期间为不变期间，该期间不因中止、中断或延长而延展。除斥期间自权利成立时起算。因而由于工程价款优先受偿权的行使期间只有6个月，并且不能延展，所以一旦出现拖欠工程款的情况，施工企业在考虑何时起诉时，就不能仅考虑到尚有两年诉讼时效期间，而应该首先考虑工程款优先受偿权的6个月期限。如果在竣工后6个月内提起诉讼，由于工程欠款的清偿顺序优于抵押权和其他债权，该款项获得全额清偿的可能性极大，而如果超过6个月再提起诉讼，则仅能作为一般债权要求清偿，其清偿顺序次于抵押权，只有在清偿了有抵押担保的债权人之后再和其他债权人按债务人剩余财产的比例进行分配，这样，能实现的债权数量就可想而知了。为确保工程款债权的实现，当建设单位违约拖欠工程款时，施工企业应当及时对建设单

位的实际支付能力进行评估判断，对于那些已将在建工程作为抵押物抵押给银行的，无其他财产可供支付工程款的，或者有支付能力故意拖延的的建设单位，施工企业应在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内通过司法途径，要求将所承建的工程折价或者拍卖以使工程欠款得到优先受偿。

（二）对最高院确定的此六个月优先权时效期限的看法。 笔者认为，最高院司法解释确定的工程价款优先受偿权的六个月期限并未全面考虑到建筑行业的实际运作状况，根本不能实现《合同法》对建筑行业工程款作特别保护的目的。首先，该解释将优先受偿权的起算时间规定为工程竣工或合同约定的竣工时间，而不是竣工验收通过的时间，这违反了行业的基本操作习惯。实践中，只有当竣工工程的质量通过验收，承包人才有权提交工程结算，承发包双方才可能进入结算程序。因此，该解释规定的起算点开始后很长一段时间内施工方都不可能实际主张权利，这样规定实际上是缩短了承包人享有优先权的时效期限。其次，对工程结算时限法律没有对此作强制性规定，建设部1999年颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》第条虽规定了工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价 款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工

结算。但发包人完全可以故意拖延结算而导致承包人优先受偿权的丧失。事实上，发包人拖延结算审定的通常办法就是将结算提交审价机构审价。因为建设项目在价款结算过程中往往有大量的确认、审价、审计等运作环节，大多无法在六个月内完成，这样就造成了立法本意对承包人价款追索的特殊保护性规定，失去操作的实际意义。目前，已有地方以承包人行使优先受偿权超过六个月期限而判决驳回起诉的案例。不少施工企业对《合同法》第286条对工程价款的优先受偿权的执法操作性失望，对优先受偿工程款失去信心。从实际运作效果上也说明了最高院司法解释存在着很大的不足。

三、索赔时效

索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。根据建设部1999版的《建设工程施工合同（示范文本）》第36的规定，以及1999年版FIDIC合同条件第20条的规定，笔者认为，如果没有特别约定，在使用1999版的《建设工程施工合同（示范文本）或1999年版FIDIC合同条件的建设工程施工合同的情况下，承包人的索赔期限应为28天，发包人对索赔回复的期限为28天，即如果承包人未在索赔事件发生后28天内进行索赔的，则视为放弃索赔；同样，如果发包人在收到索赔通知后

的28天内未对索赔进行回复的，则视为认可该索赔。建设部1999版的《建设工程施工合同（示范文本）》第36条仅规定,工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，而未对承包人在索赔事件发生后28天内未进行索赔是否丧失索赔权利作出规定。对此，笔者认为，按照对等原则，在索赔事件发生后28天内承包人未进行索赔的，承包人应失去索赔权利。1999年版FIDIC合同条件第20条规定则相反，仅规定承包人应在索赔事件发生后28天内发出索赔通知，否则，承包人失去索赔权利，同时，虽然该条款也规定了工程师答复索赔的时间，但是，该条未明确规定，如果工程师没有在规定的时间内答复的应如何处理。对此，笔者认为，按照对等原则，工程师不在规定的时间内答复，也应该认定工程师已经批准了索赔。 四、工程价款结算时效

工程价款结算时效的规定对承包人比较有利，可以有效防止发包人通过拖延结算周期，达到拖欠工程款的目的，有力的保护承包人的利益。关于工程价款结算时效，根据XX年1月1日起施行的最高人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照

竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，关于工程价款的结算时效承包方双方有约定从约定；无约定的，在承发包双方使用建设部1999年版的《建设工程施工合同（示范文本）》的情况下，则按照该合同的第33条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不予答复，视为认可结算文件，从第29天后承包人可以催告发包人支付结算价款，从第57天起承包人可以申请人民将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。笔者最近代理的一起工程款纠纷案件中，一、二审都以双方根据建设1999年版的《建设工程施工合同（示范文本）》签订的建设工程施工合同第33条的规定，认定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内未予答复，视为发包人认可结算文件，并根据承包人结算文件主张的金额认定了工程款的总额，驳回了发包人要求提交工程造价的主张。

五、申请执行的时效

根据《民事诉讼法》第219条规定，申请执行的期限对方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月，申请执行的时效从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，此期间为除

斥期间，没有中断、中止和延长，只要超过规定的期间，

该权利即归于消灭，权利人不再享有这些权利。不少建筑企业在判决后，便认为自己的权利已经得到司法机关的确认，忽视了申请执行的时效规定，导致超过了申请执行的时效期间，不予受理其执行申请，从而造成较大经济损失。笔者就曾经遇到某施工企业因超过申请执行的时效期间，不予受理其执行申请，几乎造成了近100万元的工程款无法收回的损失。该施工企业找到笔者，笔者在了解到对方尚不知道不受理的情况后，笔者建议其与对方协商达成新的还款协议，其后在对方不履行新的还款协议的情况下，该施工企业起诉到，对方以该案已经审理过，根据“一事不再审”的原则，请求驳回施工企业的请求，采纳了笔者关于新的债权债务关系的观点，最终该施工企业收回了该笔款项。经过该案后，为预防超过执行申请时效期间，该施工企业对每个生效裁决、判决的执行申请时效期间都列出时间表备查。

篇八：工程质量和工期纠纷中诉讼时效的适用 工程质量和工期纠纷中诉讼时效的适用 作者：周善良 陈强 XX-5-5 [浏览：354次] 说法案例

XX年3月10日，某建筑工程公司（以下简称：某建司）与某纺织公司（以下简称：纺织公司）经协商订立了《建

设工程施工合同》，合同约定，由纺织公司将综合楼工程的±00以上土建工程发包给某建司施工。主要内容为：1.施工范围是：主体、屋面、楼地面；

2.质量标准为达到优良，达不到优良罚100万元；3.约定工期为XX年3月31日开工至XX年1月6日竣工等内容。合同订立后合同范围内工程于XX年3月5日竣工，综合楼单位工程于XX年3月10日被市质检站评定为合格工程，双方于XX年9月12日进行了审价结算，确认结算之日纺织公司尚欠某建司工程款202万余元。结算审定后，纺织公司部分履行了付款义务，余款157万余元经某建司屡次追索未果，于XX年4月21日向提出诉讼，要求判决纺织公司支付工程款并承担逾期付款的违约责任。

案件审理过程中，纺织公司对于拖欠工程款并无异议，但认为其享有先履行抗辩权，有权对某建司的履约要求予以拒绝，并提起反诉，原因是工程质量及工期均不符合合同约定，要求某建司承担因质量达不到优良的违约罚款100万元及工期延误违约罚款万元。对此某建司抗辩称，纺织公司在工程竣工验收及质量等级评定时，就应当明知工程质量等级及工期不符合约定，但是其在工程竣工验收交付使用后至XX年5月提出反诉的近四年时间内并没有向某建司提出过任何异议或要求承担违约责任，因此其诉讼超过了时效，应予驳回。

判决

经审理认为“当事人应当对工程量变更进行工程造价审定，对工期是否合理顺延，质量违约是否存在法定免责事由等问题予以明确。在此之前，一方当事人主张违约方支付违约金的请求权并不因此而受到侵害，故诉讼时效不应从工程竣工验收或质量评定之时开始起算。本案纺织公司与某建司并未对质量及工期违约金的支付方式进行约定，根据《合同法》的规定，应当按照有利于实现合同目的的方式履行，在某建司向纺织公司请求支付工程余款时，纺织公司行使先履行抗辩权，有权予以拒绝，因此，纺织公司向某建司请求质量及工期违约金的诉讼时效期间应与某建司向纺织公司请求支付工程余款的诉讼时效期间相一致故反诉原告的反诉并未超过诉讼时效。”遂判决纺织公司向某建司支付工程余款，同时某建司向纺织公司支付违约金。 律师评析

案件判决下达后，引起了较大的争议。在司法实践中对于建筑工程案件的质量及工期延误违约的诉讼时效问题，有两种主要观点：

第一种为本案所持的观点，即工程未经审价结算，不开始计算工期及质量违约的诉讼时效，理由是：1.一份建设工程施工合同所设定的合同权利义务是综合性的，不能割裂其合理的联系，因此诉讼时效也不宜分别计算；2.建设工

程施工合同有其自身的特点，在履约过程中，工程审价结算往往要在竣工后的很长一段时间内才能办理完毕，这样如果将建设方和施工方的诉讼时效分别计算，不利于权利的维护。 第二种观点认为，工期及质量违约的诉讼时效应当自权利人知道或应当知道权利被侵害时开始计算，理由是：1.对于时效的起算，民法通则137条明确规定了起算的方法，即“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。2.建设工程施工合同所设定的权利义务关系是一一对应的，承担责任的方式也不尽相同，综合计算诉讼时效不符合权利义务的基本法律特征。

应该说，建设工程施工合同履行过程中，质量及工期问题是最具有普遍性、代表性的问题，几乎在每一个建筑工程合同纠纷中都或多或少存在质量和工期的问题，而对于质量违约及工期违约适用诉讼时效的问题也是长期困扰司法界的问题之一，司法实践中支持上述两种观点的判例都有。因此对于建筑工程案件中质量和工期违约的诉讼时效进行研究是必要的，将对实践中正确适用法律维权起到积极的指导作用。

诉讼时效，是指权利人在法律规定的期限内不行使权利，导致其请求强制义务人履行义务的权利归于消灭的一种法律制度。设立诉讼时效制度的目的是督促权利人及时行使权利，避免因权利人长期不行使权利而导致众多法律关

系处于不确定状态，同时维律秩序和社会公共利益。基于此目的，诉讼时效期间是由法律进行强制性规定并排除当事人的意思自治的期间，不能通过当事人自行约定而加以终止、中断、延长。相应的，如果权利人超过法定的诉讼时效期间不行使权利，则合法债务即转化为自然债务，而义务人的法律义务也随之转化为道德义务，不再具有强制履行的前提和条件。

在目前的法律体系下，笔者认为在建筑工程纠纷案件中出现质量违约和工期违约时的诉讼时效起算，应当按照第二种观点，即：工期及质量违约的诉讼时效应当自权利人知道或应当知道权利被侵害时开始计算，如果违约事实分别出现的，时效分别计算。原因在于：首先，《建设工程施工合同》由若干具体对应的民事权利和民事义务组成。《建设工程施工合同》是较为复杂的一种合同类别： 1.标的物特殊；2.合同履约时间长； 3.涉及法律关系及法律主体众多，履约过程较为复杂；4.合同条款多，内容复杂。这四个法律特征从根本上决定了《建设工程施工合同》的履行风险大、不确定因素多、不可能及时清结。基于上述法律特征，《建设工程施工合同》的条款设计是较为复杂的，目前适用的99版《建设工程施工合同》（GF-99-0201）合同，就有47条177款之多。上述条款虽然相互关联，但是又各自，履约过程中违约的发生也就可能产生在合同履行的任何阶段及具

体的合同条款上。简述之，通过订立《建设工程施工合同》承发包双方建立的是建设工程施工合同法律关系，属民事权利义务关系的一种类别，而这一民事权利义务关系是由若干具体对应的民事权利和民事义务构成的。

基于此，依据民法通则137条之规定，诉讼时效即自知道或应当知道权利受到侵害时开始计

算。其立法本义非常清楚，一旦权利人知道或应当知道具体民事权利受到侵害，诉讼时效即开始计算。前述判决的第一个错误就在于混淆了民事权利、民事义务和民事权利义务关系的概念，错把民事权利义务关系当做具体的民事权利，才得出“纺织公司向某建司请求质量及工期违约金的诉讼时效期间应与某建司向纺织公司请求支付工程余款的诉讼时效期间相一致”的错误结论。本案中，纺织公司是清楚的知道某建司的履约不符合约定的，但是，其并没有依法在诉讼时效期间内提出主张，显然属于放弃权利，诉讼超过了时效期间。

其次，请求权与责任承担方式不能混淆。诉讼时效的客体是“请求权”，“请求权”产生于权利人知道或应当知道的权利受到侵害之时，同样的道理在某建司诉纺织公司建设工程施工合同纠纷一案中，“请求权”分别产生于XX年3月5日和XX年3月10日本案工程竣工验收和质量评定时，原因在于在上述时间纺织公司已经明确知道某建司的履约是否

符合合同约定，而只要在法律上纺织公司构成“知道或应当知道”，诉讼时效即分别开始计算，并不考虑纺织公司作为权利人要求义务人某建司承担责任的方式是支付违约金还是修理、重做或其它，而前述判决的第二个根本错误也就在于混淆了程序权利和实体权利的界限。

综上所述，笔者认为在建设工程施工合同纠纷案件中，不仅对于质量违约和工期延误违约的诉讼时效起算应当分别自“知道或应当知道权利被侵害时”开始计算，对于其它具体民事权利的诉讼时效起算也应当适用上述原则。