道德立场与法律技术

郑永流

【学科分类】法理学 【出处】法理与判例网 【写作年份】2007年

【正文】 【前言】

大家晚上好！感谢大家牺牲休息时间来听我胡言乱语，也非常感谢孙院长六月初去北京向我发出了邀请。正如夏院长所言，我不怎么出去讲学，不是不愿意来，而是不敢来，我总觉得我的事业还是更适合在课堂上、书斋里、国际交流上。这一次因为孙院长是我多年的朋友，也从没有到过杭州，只闻“上有天堂，下有苏杭”，我说我非常遗憾，没有到过天堂，因为没有到过苏杭！我去了你们新的校园——之江校区，我就有一个感受：人家都说，不到北京不知道官小，不到之江校区不知道自己的校园怎么不好。（掌声）浙江大学建立光华法学院，是今年法学教育史上的大事情，在北京大小范围我们都经常谈论到，尽管谈论者很多人不能身临其境，遗憾不能感受到这世界上最漂亮的法学院（我们校长语），但我们有个共同心愿：希望在中国的中南部崛起一个能与世界名校法学院媲美的光华法学院！当然，浙大也有“东方剑桥”的美誉，光华法学院定能为这一称号添光增色。从个人来讲，6年制的法学教育模式，不仅仅是对现有机制的改革，还希望光华法学院能在教育上贡献“光华”的模式，这恐怕会是光华法学院最大的荣耀，我真心的期待着这一天的到来。我觉得中国的法学教育弊端太深，我非常关注法学教育，十年前曾写了《人有病，天知否？——当代中国法学教育问答》，十年后回头看，我谈论的这些问题仍然存在，实在话，我对法学教育有些失望，但光华法学院让我看到了一些希望。

好，今天我想和大家交流一下，可以说是法理学、也可以说是部门法学方面的一个主题——道理立场与法律技术。我想通过一个案例来表达我对这个问题的基本立场和几年来的反思或者说是自我批评。这个案子就是01

年的泸州继承案，有人叫“二奶案”，为了和德国的案子比较，在这里我用了“情妇遗嘱案”，因而我的副标题就是“中德情妇遗嘱案之比较和追问”。中国的泸州情妇遗嘱案过去了六年，德国的案子也过去了三十七年（70年联邦法院判决），为什么要旧案重提？重提到底有什么意义？案子与案子之间到底有什么差别？有的案子就清楚了，有的案子说十年二十年还是没说清楚，泸州情妇遗嘱案就属后者，对此的讨论也是最广泛、深入的，不论是学者还是民众。

旧案重提，六年过去，沉寂下了，思考更为理性，这是一个我反思的必要条件；

第二个意义是，旧案包含了一个至今的我们还没有回答的重大理论问题——道德立场与法律技术的关系，这是我反思的最重要的条件； 另加上新的因素——以近年代的德国情妇遗嘱案作为参照，来看看德国法院（从基层法院到最高法院）是如何回答上述问题。

这三个方面促成了我反思这个案子，也希望以此来和同学进行交流。

我的介绍分为以下部分：一、简单介绍案情以及判决；二、比较和提出一些问题；三、理论上的总结，以及我作为一个法官我将如何判决。

泸州情妇遗嘱案 事实

案子围绕遗嘱是否有效而发生的。遗赠人生前立下遗嘱要将所有的财产都赠给他的情妇，并将遗嘱进行了公证。他去世后，财产并没有转移给原告，而是掌握在他的合法妻子手中。财产包括住房补贴金、公积金、抚恤金、住房价款的一半和手机，总共约八万元。原告诉至法院，要求他的妻子给付受遗赠财产。 判决及理由

一审法院驳回了原告的请求，理由有二：

一是同居行为违法：受赠人与遗赠人之间存在长期的非法同居关系，依据《中华人民共和国婚姻法》第二条 一夫一妻的婚姻制度 第三条 禁止有配偶者与他人同居

第四条 夫妻应当互相忠实、相互尊重。 因而对同居行为做了违法性判断。

二是遗嘱民事法律行为违法社会功德的：依据《中华人民共和国民法通则》第七条，民事活动应当尊重社会公德，法院认为，由于他们有同居关系，因而遗嘱法律行为是违反社会公德的，是无效的。 结论：原告要求给付受遗赠财产，不予支持； 被告要求确认该遗嘱无效，予以支持； 原告不服提起上诉被驳回，理由同上。

这是中国泸州情妇遗嘱案的基本情况。判决之后，引起媒介和法学界的极大关注。

3.学界多数人对判决的批评及理由

争论的焦点：怎样看待遗赠人和受遗赠人的同居关系与遗嘱行为之间的关系。

学界多数人是批判法院的判决，批评的核心理由是，法院以道德的宣判替代了法律的宣判。

批评者（也包括我在内）为了认证这一立场，充分运用了以下法律的技术：

核心技术：行为与法律行为应两分，不因行为不道德而导致法律行为无效。本案中，不合道德的同居行为与符合继承法和遗嘱自由原则效的遗嘱行为，这两种行为之间没有必然联系，因而遗嘱是合法有效的，法院是错的。

次要技术：特别法优于一般法。《民法通则》与《继承法》是一般法与特别法的关系，涉及遗嘱效力的安静应当优先适用特别法——《继承法》。而判决恰恰是应用了一般法的《民法通则》第七条民事活动应当尊重社会公德这一原则，而不是继承法。

遗嘱继承优先于法定继承。继承法第五条规定。

规则优先于原则。继承法十六条的遗嘱规则应优先与公序良俗原则，而法院恰恰相反。

德国情妇遗嘱案

事实及判决

在上个世纪60年代中期，有一个没有子女的男子，在他的遗嘱当中把他所有的财产指定给他的情妇，排除了他的妻子的继承权，当然也排除了其他所有亲属的继承权。男子死后，他的情妇、妻子以及他的两个妹妹为继承遗产发生了纠纷。

首先是他的情妇向法院提出申请，要求作为唯一的继承人继承遗产。柏林的州法院和州高等法院驳回了她的请求。

紧接着他的妻子向法院提出请求，要求得四分之三的遗产，同时他的情妇又提出请求得四分之一，柏林的初级法院（相当于我们的基层法院）的遗产法庭颁发了继承证书，也就是说他的妻子得四分之三，情妇得四分之一。

这时，他的两个妹妹也向初级法院提出了申请，他们提出两个诉求：一是各自要求继承哥哥的八分之一的遗产，二是诉讼费用救助（与本主题没有直接关系，我们就不分析它了）。他的两个妹妹的请求没有获得法院支持，她们又提起上诉，官司打到联邦最高法院，最高法院最后支持了柏林的三级法院（初级法院、州法院、高等法院，德国法院和中国一样有四级，没有中级的说法，但都差不多，只是叫法不一样）的判决，驳回了两个妹妹的请求。

这就是事实和判决。倒不是说德国法院的判决的结论多精彩，精彩在于判决理由。判决理由很长，已经翻成中文了，长达12页！（220页-232页） 理由

法院不支持两个妹妹的诉求，理由有三：

被继承人将他的情妇指定为继承人，排斥他的妹妹的继承权，并不违反德国民法第138条第一款规定的善良风俗条款，即不因违反善良风俗而无效。

继承主要受遗嘱自由原则的支配，如果没有排斥享有特留份权利的继承人的权利，比如他的妻子具有的特留份的继承权，遗嘱自由应该有优先的地位。

法院把这两个行为做了一个区分。法院认为被继承人与情妇直接的情人关系，法院用的是一个生活方式，应该在道德上受到谴责，但它并不决定

遗赠的法律行为的不合法性或违法性，这之间并没有必然的联系。也就是说，行为是行为，法律行为是法律行为，不能因为行为的不合道德性就推出来遗嘱的法律行为也是不合法的。

比较和追问 1.比较与追问

这两个案子事实极为相似，但判决相距三十年，立场大相径庭，判决结果是完全相反。泸州案判遗嘱无效，剥夺了情妇的权利；德国案判遗嘱部分无效，妻子四分之三、情妇四分之一。这两判决最重要的区别就在于认定遗赠人与受遗赠人的同居关系与遗嘱行为之间有无必然联系，泸州法院认为有联系，而德国法院认为没有联系，这才导致结果不一样。 我们国内学者多数人对泸州案的分析，也基本上跟德国联邦最高法院的立场是一致的，而且很多是引用了这个案子。我原来也是和大多数人持和联邦最高法院一样的立场，认为法院行为与法律行为不分、以道德替代法律。但后来在深入分析德国的这个案子之后，我发现了一些疑问，疑问是从德国法院立场前后的改变开始对我原来的立场开始的。其实60年代的德国也是跟中国一样基本认定这样的遗嘱是无效，但此案最高法院改变了自己的立场，看到这一前后变化之后，我就在想，为什么60年代德国认定这样的行为是无效的？德国法院为什么发生这一改变？仅仅是因为技术吗？反复思考，我发现一个关键点，法律行为的动机到底扮演着什么样的角色？我们没有人去追问过这一问题，但德国恰恰是法律行为的动机的变化导致法院判决的变化的：

——原先是看法律行为的动机：为了继续维持性关系，或为了表示酬谢这样的动机是违反善良风俗的，是无效的；而非上述的，且值得重视的、更有意义的动机，如对受遗赠人做出的牺牲的回报，或弥补被继承人过去的过错、表示忏悔，或为了抚养共同生育的子女等，这样的动机是不违反善良风俗的，是有效的。原来要对动机做一个明确的考察。

——在此案中，只要是不能证明是仅仅为继续维持性关系或表示酬谢，即便不能认定有其他值得重视的、更要意义的动机，也不违反善良风俗。 ——后来（此案之后），因动机是复合的，真实意图是难以查明、证明

的，因为不论是否与性有关，均认定为有效，完全不再考察动机。 这一立场变化的原因是什么？仅仅是技术的改变造成的么？我认为，这是民众道德观念的改变，社会越来越走向自由、开放，而不是因为技术的改变。

2.对批评理由的评析：

凭借这一结论来反思原来的立场：

A）对核心技术——把行为与法律行为两分

民事法律是否要规范民事活动的动机，我们民法上本身是找不到的，对一项民事法律行为进行评价在法律上是找不到答案的。我们考察法律行为，首先是从法律行为的对象、目的、动机、时间、后果几个方面来考察的，而不是单纯以法律行为本身作为考察对象，离开了这些，法律行为是不存在的。我们很多人是忽略了这个问题。

德国一开始是看动机，后来不看动机。看不看动机的原因就是民众道德观念的改变，而不是因为技术上发生改变。

而我们的学者只是单纯的运用了这一技术，而没有从动机角度进行分析，因而他们没法回答什么情况下法律行为是无效的呢，以为一两分就完事了。事实上我们运用到德国的这一技术，但没有看到德国法院在运用这一技术时对动机的前后的变化。

B) 对次要技术——特别法优于一般法；遗嘱继承优于法定继承；规则优于原则。

三者是关联在一起的，从后往前推，继承法的遗嘱规则本身背后是有原则来支撑的，没有无原则的规则，遗嘱继承优先于法定继承本身就体现了一种自由的原则，优先适用特别法，名义为特别法更接近案件，实际效果为遗嘱自由优先。

我们看到，表面上似乎仅仅是一种技术上的处理，但它背后是有一种立场、精神来为之辩护的。

C) 对整体上的批判——以道德替代了法律

事实上这一批判也是不成立的。法律本身就规定了善良风俗条款，这本身就是道德的法律化，也就是说民事活动是不能违背善良风俗的。但法律

未指明到底什么是善良风俗、什么是公共利益，这时法律就赋予了法官正当的权力去判明什么是善良风俗，去解释具体情况是否违背善良风俗，因而法官着实这样的一个判断就具有合法性，因而这一批判是不成立的。 这是我对学界的批判的一种反批评，也是对自己之前的立场的一种反思。

四、理论总结：法律技术与道德立场的关系

前提：并不是在所有案件中都会存在道德立场与法律技术的对立，因而仅限于在道德立场对立且无法判明对错的案件中

法院必须在法律范围内作出道德判断。法律赋予了法官作出道德判断的合法权力。批评者难道就无道德立场？有，关键是如何作出。法院是有道德立场的，不是一个价值中立的机构。

法律技术不能排斥道德立场，相反法律技术服务于道德立场。 事实上无论是否意识到，每个人都是立场先行的。如果你认为遗嘱有效也是有技术可以套用：

一是结果合理性的考量：如果适用特别法带来不公正的结果，便适用一般法。

二是优先性权衡：自由原则和社会公德原则谁优先。

这就意味着在存在道德争议且无法判明对错的案件中，我们是立场先行，技术跟进的，无论承认与否，事实就是如此。法律技术受道德立场制约。因而魏德士（Ruthers）才说法律方法问题是宪法问题，选择方法必须符合宪法，符合基本价值，不能在方法上盲目飞行。在这点上他就批判拉伦茨。

法官如何判决此类有道德争议的案件？

反对非此即彼的方式：谁的道德观具有决定性的？

在一般问题上，法律采取中人道德观（即普通人道德观），但在涉及性、婚姻家庭的问题上，大家分歧很大，没有一个统一的是非表，民众道德观改变也不同步。所以要从技术上找到一个绝对谁是谁非的标准，是很困难的。所以必须考虑当事人双方的道德立场。 如何判决?

遗嘱既不是完全有效，也不是完全无效，而是部分有效。

抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，不是遗赠人的个人财产，不属于遗赠财产范围；

住房补助金、公积金属于夫妻共同财产的，无权单独处分。

但他个人财产的处分，是有效的。应当判：他有权处分的个人财产一部分给妻子，一部分给他的情妇。可依托的正当动机一是抚养共同生育的子女，二是对情妇作出的牺牲的补偿，因而应该给情妇一部分财产。这样就是考虑到双方的立场。

但在堕胎等问题上，是无法像可分割的财产采取中庸的态度。

【尾声】夏立安：有两点值得体味，一是把法理发展与历史文化结合起来，二是提出了三个法律适用的技术。感谢轻易不到“地方性大学”的郑老师今天的演讲，希望以后常来浙江大学。

整理人：曾晨 2007年6月28日

转载请注明出自北大法律信息网

下 载 打 印 关 闭

分享到： 0

关注法宝动态：

网友：白联洲 发表时间：2007-09-05

该案事实有些出入:房屋是妻子个人继承父母的遗产所得,卖房款8万元已经花光(纳税5千元,儿子购房3万元,遗嘱人医疗费\\丧葬费几万元),妻子为遗嘱人治病负债1万多元.法庭查明了上述事实,但没有表述出来.

评论人：

提交 验证码：

看不清,换一张！