两大法系上诉审理范围之评析

两大法系上诉审理范围之评析 [摘 要]笔者从论述英美德法四国的上诉审理范围入手，以比较的方法来分析英美法系和大陆法系在上诉审理范围上的不同。同时对于上诉审理应为事实审和法律审的结合，还是应为法律审这一问题加以研究。面临着势在必行的中国司法制度改革，笔者希望本文可以从上诉审理范围的角度，给大家提供思考的路径，达到抛砖引玉的效果。 [关键词]重新听审、新证据、上诉审结构 上诉制度存在于所有的国家。在有些法域，上诉审通常只处理法律问题，如美国、新西兰等国。而在另外一些法域，上诉审则全面审理法律问题和事实问题，如德国、法国等？。前者大多属于英美法系国家，后者大多属于大陆法系国家。 一、英美法系 （一）英国上诉审理范围 在英国，最主要的上诉程序为对高等法院法官公开庭审审理的裁决向上诉法院上诉，还包括对上诉法院的裁决向上议院提起上诉。 按照英国法，上诉法院的上诉审理应使用重新听审方式（bywayofrehearing）。所谓重新听审是指，上诉法院将听取双方的全部法律论证，并能用自己的判决取代下级法院的判决。但是，重新听审并不是全面地再听审，因为上诉法院实际上一般不能听到初审证人的证言，而只能是查阅记录。 在所有的上诉案件中，大多数都以法律点为其根据。在此种情形下，上诉法院一般只局限于上诉通知或被上诉人通知中提出的法律点。原则上讲，当事人不得在上诉法院提出其以前没有在下级法院提出的法律点，除非（1）下级法院明示保留的法律点，因为下级法院在这一法律点上受先例的约束，上诉法院可能不受其约束，所以有重新考虑此问题之自由；（2）如果不考虑这一法律点，其结果将是滥用法院的程序。 另外，也有少数案件以事实决定为根据提出上诉。在事实的决定方面，上诉法院有权以自己直接得来的或从推论得来的事实决定来取代初审法官或陪审团做出的事实决定，但是要受到三点限制：（1）上诉法院法官考虑的应局限于上诉通知或被上诉人通知上提出的事实点；（2）其不能就诉讼文件上未提到的事实做出决定，但能允许当事人修改诉讼文件；（3）上诉法院法官一般不能推翻初审法官或陪审团做出的直接的事实决定，因为前者并没有在审理中观察证人的机会。这样多方限制下，上诉法院在事实决定方面的权力很小。 上诉法院一般不接受言词证据，而只根据在原初审法院提出的证据进行审查。按照《最高法院规则》，某些情形下，当事人也可以提出关于事实问题的进一步证

据。但是，欲提出新证据的当事人必须在听审之前提出许可申请。 上诉法院予以采纳的新证据，可分为两类：（1）审理后接着发生的事实的新证据。例如，关于原告在初审判决中假定将成为终身残废，需在疗养院中接受照料。判决中确定的损害赔偿金亦根据原告的需要而作出。但是后来原告的情况进一步恶化，需要送精神病院。精神病院的费用高于一般疗养院。此情形下，上诉法院允许提出改变了的新证据；（2）非审理后连续发生事实的新证据。此类新证据如得以采纳，须具备三个条件：必须表明尽管经过合理的努力，该项证据在审理时无法找到；如果该项证据在当时提出的话，可能会对案件的结果产生重大影响；该项证据必须是明显可信的，但并不要求其是无可置疑。[!--empirenews.page--] 按照《最高法院规则》，上诉法院进行上诉听审后，可以命令重新审理。但是，如果上诉法院废弃陪审团的事实决定，就必须命令重新审理。重新审理完全独立于第一次审理，审理的方式可以与原来的审理不同，在重新审理中，上诉法院将对与争执点有关的事实及法律点进行全面考虑。上诉法院命令重新审理的理由主要有：法官对陪审团指示不当（misdirection）；法官不恰当地采纳或拒绝了证据；审理时，证人作伪证等等。2按照英国1934年《司法（上诉）法》，当事人必须得到上诉法院或上议院的许可后才能向上议院上诉。向上议院上诉并不限于法律点，但事实上此类上诉大都涉及一项重大的法律问题。比如，上诉案件有时会涉及对国会制定法的正确解释。因此，上议院一般情形下只对法律争议进行审理，而不再审查事实问题。 （二）美国上诉审理范围 美国大多数州继承并一直使用着英国传统的上诉制度，3即13世纪英国形成的对判决的“差错程序”。据此理解，上诉是针对法官的新的诉讼程序，并以新的诉讼原因为基础。所谓新的诉讼原因是法官因作出差错判决而实施的不法行为。这样势必会针对普通法案件和衡平法案件而各自形成不同的上诉制度。 绝大多数普通法案件在上诉时是以其法律点为依据的。从普通法的传统上看，审查事实问题的权力属于陪审团专有，因此，上诉法院通常不再对第一审法院中陪审团认定的事实进行审查。上诉法院在审理中主要是对第一审法院裁决中所涉及的法律问题进行重新审查，其中包括对实体法律问题和对程序法律问题的重新审查。在上诉程序中，上诉法院是基于第一审法院提供的诉讼记录、上诉理由书及当事人和律师口头陈述等资料进行案件审理的，对新的争执点和新的

证据不再采纳。 对于法律问题，以及混合的法律和事实问题，上诉法院一般不倾向于第一审法院的认定。这些法律问题包括法官对陪审团指示时所用法律不当或者陈述时发生错误等等。值得注意的是，根据“无害错误”（harmlesserror）原则，第一审法院所犯的错误不会成为判决被推翻的理由，除非他们导致了实质性损害。 但是对于第一审法院的事实认定，其审查的标准是偏向于审判法院的（如果陪审团是事实认定者，则偏向程度更甚）。只有当事实认定存在“明显错误”时，上诉法院才会推翻它们，但这种情形为罕见例外情况。 衡平法案件在上诉审查方式上与普通法案件不同，其审查方式为继续原来的诉讼，对事实点、法律点都进行重新审查。此种审查方式形成的原因主要有两个：（1）衡平法案件不实行陪审制，所以不会有事实问题专属于陪审团的情形存在。（2）传统上处理衡平法案件与普通法案件时录取证人证言的方法不同。在普通法法院，证人是在陪审团和法官面前以口头作证，但在衡平法院是主事官录取证人证言并进行记录而成为庭外证言。法官根据庭外证言认定事实。而上诉法院的法官也可以像初审法官一样，依据庭外证言来评价证据。4但有一点与普通法相同，即对于衡平法案件，当事人在上诉程序中也不得提出新的争执点和新 的证据。 调卷令状是最高法院复查上诉法院判决的最常用的形式。按照《最高法院规则》，调卷令状只在有特别重大的理由时才会被授予。依据“两个法院规则”，最高法院对上诉法院提出的所有法律争执点进行审查，但一般不决定事实问题，也就是说，除非有明显错误外，最高法院不复查两个下级法院作出的事实裁决。[!--empirenews.page--] 二、大陆法系 （一）法国上诉审理范围 法国最主要的上诉程序为对初审法院判决向上诉法院上诉以及在某些限定情形下向最高法院上诉。 根据《法国新民事诉讼法典》，一切案件，包括非诉讼案件，除法律另有规定外，对第一审法院判决都能上诉。但有时法律排除复审，主要有下列两种情形：（1）诉争的经济利益极小；（2）为争取时间，如破产程序中的裁决。故而此类判决称为“第一审同时也是最后一审的判决”。上诉的效力之一，按学理解释，为移审效力，即由上诉法院重新审理事实和法律的效力。移审的效力不一定包括第一审的全部事实问题与法律问题。 上诉法院所受理的仅限于向他提出的诉讼文件上所载明的请求。但是移审的效力在下列两种情形下是不受限制：（1）上诉目的在于宣告原判决无效；（2）诉讼

标的不可分割。所以，有时上诉法官只受理第一审判决决定的各项问题中的一项，有时如果上诉人全面败诉，则上诉法官要受理第一审判决决定中的多项问题。另外，由于上诉的基本目的是审查第一审法院所作的裁决是否正确，所以在上诉程序中，原则上禁止当事人提出新的请求。 关于上诉法院是否可以采纳新证据方面，《法国新民事诉讼法典》第563条明确规定，在提出新的理由前提下，当事人能提出新的书面材料或新的证据，视为第一审程序中已提出的主张作依据。法国学理上对“新的理由”有三种解释：（1）使用法律推理能从中推断出请求或防御根据的事实、文书或法律条文；（2）以提出事实或法律争取有利判决的做法；（3）一切能为当事人的主张提供依据的东西。5向最高法院上诉是一种性质特殊的上告途径。因为，提交到最高法院的并不是诉讼案件，而是判决。最高法院是在接受判决上指出的事实的基础上，从这些事实出发来审查原判是否符合法律，它不能用自己的判决取代原判决。另外，最高法院受理范围只限于在向最高法院上诉的理由中提出的法律问题。原则上讲，不得向最高法院提出没有向下级法院提出的新的理由。 （二）德国上诉审理范围 依据《联邦德国民事诉讼法》，对判决的上诉有两种形式。第一种，对事实和法律点提起的上诉，称为控诉；第二种，只对法律点提起的上诉，称为上告。 原则上讲，控诉是对案件的事实和法律方面的全面重新审理。所有诉讼法上的异议，除关于诉讼系属的异议外，即使在第一审法院未提出，现在都可以提出。但提出方必须释明并非由于他的过失没有在第一审中提出。上诉法院不仅在审理中有权调查新的证据，即便是第一审调查过的证据，法院也可以重新调查其全部或一部分。上诉法院一般根据控诉程序中摆在法院面前的事实和法律为根据作出判决。只有在少数情况下才会把案件退回到第一审法院审理。值得一提的是，上诉法院修改第一审法院的判决不能超过控诉人在“控诉理由书”上提出的范围。 上诉法院在审理过程中可以查阅原案卷，但在考虑事实问题时不受原案卷的约束。在控诉程序中，双方都能提出对自己有利的新的事实和新的法律论证。法官将予以考虑，并且上诉法院法官对案卷内的证据有权重新听取证言。但是法官有权认为他们过去没有提出这些事实和法律论证目的在于拖延诉讼或由于过失，法官也可以因这些新的事项没写入控诉理由书而拒绝接受。实际上，结果往往是在控诉程序中引进新的事项。据估计，25%的控诉是根据在第一审法

院没有提出的事实来进行。[!--empirenews.page--] 上告一般情况下是对州高等法院针对州法院的判决所作出的控诉判决提出。依据《联邦德国民事诉讼法》，向联邦法院上告的目的是纠正原判决的法律错误而不是事实错误。所以上告人上告的依据是原判决对成文法或其他法律规则没有适用或是适用不正确，并且此种法律错误影响了案件的判决，结果使上告人遭受了损失。 法律错误是指适用或不适用某条法律规则。上告程序的主要目的是为了达到联邦法院系统内的法律统一。在联邦法院上告程序中，不能提出新的事实，但构成州高等法院程序上错误的事实不在此限。从另一角度讲，联邦法院受州高等法院的事实结论和那些不能作为上告依据的法律规则的结论的约束。但是在考虑法律错误方面，除了程序法上的

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确指出的错误，它还应该考虑其他错误。这是因为联邦法院适用的法律是联邦法院最后一次言词辩论日有效的法律，也就是说在上告程序进行期间，法律如有所改变，则适用新法。 三、关于上诉审审理范围问题的思考 从理论上来讲，构成各国上诉审理范围不同的主要原因是其采用了不同的上诉审结构。当今世界各国民事上诉审结构可以分为复审制、事后审查制和续审制三种模式。复审制是指上诉法院在上诉审中再次从头对案件进行重新审理的方法，在此制度下，上诉审理是对第一审法院审理过程的一个重复。事后审查制是上诉法院就第一审审理是否错误进行事后审查的方法，此制度下，上诉审法院只对在第一审中提交的诉讼资料和证据等资料加以审查，以判别第一审法院的判决是否适当。续审制，是指上诉审法院承接第一审法院的审理而继续进行审理的方法。在此制度下，上诉审理是以第一审为基础，并且对其加以续行的审理程序。 多数英美法系国家采用事后审查制，如美国。而一般大陆法系国家则采用续审制，如德国、法国。英国民事上诉的传统模式，根据成文法的规定，似乎可以认为采用的是复审制。因为根据《最高法院规则》的规定，上诉法院处理上诉，以重新听审方式进行。 在第二审程序中应该对事实问题和法律问题作出重新审理？还是只允许诉讼当事人对法律问题提出上诉？这涉及到公正与效率问题。不可否认，对事实问题和法律问题全部重新审理对于事实的准确判断审判的公正结果是一个有力的保障。但是对于上诉法院而言，如果对事实问题和法律问题全部重新审理，势必会造成诉讼成本增加，诉讼时

间延长等不利于诉讼当事人的情形，同时也会发生案件积压、得不到及时处理的情况，即产生低效率。 正如一名法谚所说：“迟来 的正义是被否定的正义”，效率低下对于诉讼当事人来说本身就是不公正。在不考虑判决正确性的情况下，诉讼的延迟可能会影响到判决的效用。一个针对两方当事人间纠纷而作出的上诉判决即便是正确地将法律适用于事实真相，然而对于胜诉方当事人来说，这一纸判决可能已因为来得太迟而失去了其实际的效用。在此种情形下，判决的公正，由于诉讼延迟的原因，岂不是已经于事无补了吗？[!--empirenews.page--] 另外，诉讼成本的增加会直接影响到当事人诉诸司法权利的行使。在诉讼活动中，诉讼参与人、法院为满足诉讼程序的完成需要支付一定的成本和费用。通常情况下，为支持诉讼程序顺利运行投入的资源越多，它们对判决公正的贡献也就越大。6如果民事诉讼程序的运作主要依靠收取当事人的诉讼费用维持的话，则很可能会影响收入水平较低的当事人行使诉讼权利。面对这些实际问题，笔者认为，对两类问题全面重新审理的做法，应该给予一定的限制，以达到公正与效率在上诉审理中的统一。 在第三审程序中，也就是类似英国上议院或法国的最高法院等终审法院上诉的程序中，无一例外，其审理范围一般只是针对下级法院的法律上的错误。其主要目的是保证法律的适用统一。 在上诉审理范围中，还应考虑两个问题：（1）上诉法院能不能采纳并考虑向它提出的新的证据材料？（2）上诉法院重新审查曾在第一审法院提出的证据材料时的权力有没有限制？ 关于第一个问题，在美国，其采用事后审查制，当事人在上诉程序中不能提出新的证据。在其他允许上诉法院采纳新证据的国家，大多都对诉讼当事人提出的新证据作了限制。虽在法律规定的细节上有所不同，但是其总的原则是这些新证据的存在应该是在第一审程序中为现在提起上诉的当事人不知道的事实或是第一审程序后才产生的事实。比如英国、德国。对于上诉程序中使用新证据加以限制，最大的好处是可以提高第一审程序的威信，阻止诉讼当事人把主要精力推迟到第二审程序上。 关于第二个问题，英美法系国家一般都认为，上诉法院审查的范围应局限于当事人上诉请求中所涉及的问题。在大陆法系中，对这个问题的看法则有分歧。德国上诉程序的基本原则是，上诉法院应对第一审判决的各个方面依职权审查，也就是说，上诉法院考虑的不限于诉讼当事人提出的上诉理由。其他大陆法国家则相反，至

少在事实问题方面，上诉法院的权力仅限于诉讼当事人提出的上诉理由。在大多数大陆法国家，上诉法院不能干预上诉请求没有涉及到的下级法院的判决的某些部分。 （作者系对外经济贸易大学研三学生） 注释： 1.每年，有超过4，500名败诉当事人请求最高法院听审其案件，但联邦最高法院审理的案件通常约为150件。 2.例外情形，上告也能针对第一审法院的判决提出，亦称“跳跃上告”。 3.陈刚，《比较民事诉讼法》，人大出版社，第

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页。

4.J.A.Jolowicz，《OnCivilProcedure》，

CambridgeUniversityPress，P272.5.沈达明，《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第600页。 6.白绿铉，《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1998年版，第182页。 7.沈达明，《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第635页。 8.齐树洁、王建源：《民事司法改革：一个比较法的考察》，载于《中外法学》2000年第6期。