侵权法作业1

一、如何定义侵权行为

侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的

行为。 “一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。” （一）关于侵权行为的学说： 1、过错说

持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。如日本民法通说认为：“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见， 因而未能避免结果发生的情况。”王利明教授认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。” 2、不法行为说

该说认为侵权行为是对法定义务的违反。中国民法专家佟柔将侵权行为概念为：“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。” 3、赔偿责任说

该说主要从侵权行为造成的后果去界定。中国学者张俊浩教授认为：“损害事实的有无， 是认定侵权行为的逻辑起点。”中国台湾学者郑玉波先生认为，“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益， 而应负损害赔偿责任之行为也”

分析以上学说，可看出对侵权行为概念的研究存在着问题：从不同的角度用不同的标准对侵权行为概念进行界定。一是从行为本身的性质出发，得出侵权行为是违法行为或过错责任行为； 二是从行为所侵害的客体出发，得出侵权行为是侵害他人合法权益的行为；三是从行为侵害民事权利的后果出发，得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。由于缺乏一个共同标准，因此，学界对侵权行为的构成要件，分歧极大：日本学者认为一般侵权行为成立必须具备四个要件：（1）故意、过失的存在；（2）违法性的存在；（3）损害的发生；（4）损害与违法行为之间的因果关系；法国学者认为必须有过错、损害事实和因果关系三个要件；德国学者认为有过错，行为的不法性，损害事实和因果关系四个要件；中国更是学说林立。有将侵权行为构成要件概括为6个：其中客观要件四个：须是侵害他人的权利；须有损害的发生；行为须是违法；在损害他人权利的行为与损害之间有因果关系；主观要件两个：行为人须有侵权行为能力，行为人须有故意或过失；有五个要件：（1）须有损害存在——损害要件；（2）须损害系被控行为所致——因果关系要件；（3）须加害行为违法——违法性要件；（4）须行为之际有过失——过失要件；（5）须加害人有责任能力——责任能力要件；有四个要件的：损害； 行为的违法性；损害事实与违法行为之间有因果关系；行为人主观上有过错；有三个要件的：（1）侵权行为是侵害他人合法权益的行为；（2）侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为；（3）侵权行为是应当承担民事责任的行为。也有两个要件的：（1）侵权行为是侵害他

人财产权和人身权的行为；（2）侵权行为是承担民事责任的依据。 （二）构成要素研究

上述要件之争。主要集中在以下几个因素：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为必要构成要件上。 1、过错

按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态，分为故意和过失两种。所谓故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果，而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失，是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到，或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为，过错不应当是侵权行为构成要件：（1）从中国立法上看，中国“民法通则”第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此，中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念，既包括过错侵权行为，也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念；作为属概念的“侵权行为”中，不应该有它的位置。（2）从司法实践看，法院在认定某些侵权行为时，有时仅仅根据行为人所实施的行为本身，即可认定其为侵权行为，不需要探讨行为人内心的主观过错。比如，假冒他人注册商标的行为，其本身足以构成侵权，不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三，在许多情况下，只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益，即使行为人内心没有过错，同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”，但却侵害了他人，也不能不认定是“侵权”。（3）侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失，但对他人造成损害的，也应对受害人予以救济。对此，美国著名法官霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸，不是伤人就是害己，那么毫无疑问，它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是，他无意中给邻人造成的麻烦，一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少，因此，它的邻人要求他达到他们的标准，否则就自己承担后果；由这些邻人建立的法庭，不会去考虑他的个人缺陷。” 2、不法

“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件，这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准，认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为，都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益，此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准，是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的，即使该行为侵害了公民、法人的合法权益，该行为就不能界定为侵权行为，甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”，而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为，任何

事物都有两重性。对紧急避险是否可以构成侵犯，应根据具体情况作具体分析。从中国社会生活实际看，许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污，这可谓合法行为， 但即使合法排污，对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实，但难以将其完全归于违法行为或合法行为中，应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实，也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”因此， 从行为本身性质讲，很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。 3、损害事实

损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害，不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同，所造成的后果也不完全相同，轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小，但无论如何，没有损害后果，并不构成侵权行为。”在一般情况下，侵权行为都会造成损害，这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？值得商榷。从因果关系看，侵权行为是因，损害事实是果。从犯罪学的角度，有“犯罪预备”，也有“犯罪未遂”，这些行为即使未造成损害后果，并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念，侵权是对侵权行为性质上的概括，而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果，但也有例外。

通过以上分析可知，过错、违法、损害事实，在一定情况下，不一定是侵权行为的构成要件。侵权行为之所以多种多样、千姿百态，就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成，在于其所处的时间、地点和条件的不同，一切都是以一定的时间地点条件为转移的。

二、侵权法调整范围

侵权法的调整范围是要明确哪些权利和利益属于侵权责任法的保护范围，哪些侵权责任问题由侵权责任法调整。侵权责任法作为民法的重要组成部分，是从基本法的角度对侵权责任作出规定，但一部侵权责任法解决不了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容。

（一）国外关于侵权责任法适用范围的立法模式

关于侵权责任法的适用范围，争议很大，国外民法典的规定也有较大区别，大陆法系主要有两种立法模式：法国模式和德国模式，分别规定在《法国民法典》和《德国民法典》。《法国民法典》和《德国民法典》都是大陆法系的典范，对世界法律文化、法律思想有重大影响，但两者诞生于不同时期，有着不同的历史文化背景，各有特色。《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”第1383条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因懈怠或者疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生

命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务。”法国模式和德国模式有三个不同点： 第一，法国民法典对侵权行为作了概括规定。《法国民法典》第1382条、第1383条有两条规定，但可以用一句话概括，即因过错造成损害的要承担责任。日本就是用一个条文作了规定，其民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此而产生的损害负赔偿责任。”《德国民法典》没有做概括规定，而是在第823条、第826条规定了三种侵权形态：一是规定侵害权利，如生命、身体、健康、所有权等，对侵害权利的要承担责任;二是违反保护性法律的，即违反以保护他人为目的的法律;三是故意违反善良风俗造成损害的。第二，《法国民法典》就侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任。《德国民法典》区分侵害权利和侵害利益，设定了不同的侵权标准。第三，《法国民法典》在立法时有关侵权行为适用的是过错责任，即在归责原则上采用“一元论”，但法国法院实务中采用的归责原则是“两元论”，即区分人的责任和物的责任，人的责任适用过错责任，物的责任适用无过错责任。《德国民法典》在立法和实务上绝大部分适用过错责任，只有动物管理责任适用无过错责任，其他无过错责任由特别法规定。法国法中的无过错责任由《法国民法典》中物的责任和特别法的规定共同组成。在法国，有关侵权行为的特别法比较少，大概只有六七部，而在德国，特别法有近二十部。原因就在于《法国民法典》中物的责任适用无过错责任，解决了一部分问题，不需要制定那么多特别法。 （二）我国侵权责任法的适用范围

在充分借鉴国外相关立法例的基础上，从我国的实际出发，考虑到与现行法律的协调一致，本条明确了侵权责任法的适用范围，其第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从这一规定可以看出： 1、侵权责任法的保护对象为“民事权益”

任何法律都要明确其保护对象的范围，与其他法律相比，侵权责任法的保护对象的范围更加宽泛，也就更容易产生争议。对于如何规定侵权责任法的保护对象，主要有两种观点：一种观点认为，应当尽可能详细地列举侵权责任法所保护的各种权利和利益；一种观点认为，应当采取抽象概括的模式。这两种观点各有利弊，前一种做法清楚、明白，在法律适用上较为方便，但详细列举难以穷尽，难免挂一漏万；后一种做法具有开放性和包容性，能够适应未来侵权责任发展，但对于其具体范围容易产生分歧，不利于法律的统一适用。侵权责任法最终采取“概括+列举”的方式。

本条第一款明确侵权责任法的保护对象为“民事权益”，这就把民事权益之外的其他权益排除在侵权责任法的保护范围之外。比如，行政法上的知情权受到侵害，应当通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不能诉诸侵权责任法。第二款明确了民事权益的内涵，列举了一些具体的民事权益。根据本款规定，民事权益主要包括以下内容： (1)生命权(2)健康权(3)姓名权(4)名誉权(5)荣誉权(6)肖像权(7)隐私权(8)婚姻自主权(9)监护权(10)所有权(11)用益物权(12)担保物权(13)著作权(14)专利权(15)商标专用权(16)发现权(17)股权(18)继承权。(19)

其他人身、财产权益。除了上述权利之外，还有其他民事权益也属于侵权责任法的保护对象，比如死者名誉、胎儿人格利益等。

考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳人到侵权责任法的保护范围，因此，侵权责任法没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护对象。

2、侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上没有作出区分 侵权责任法要不要区分对民事权利的保护和对民事利益的保护，设定不同的侵权构成要件，存在争议。有的意见认为，民事权利和民事利益在民事中的地位不同，对民事利益的保护有严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人受到侵害的利益提供侵权责任法上的救济。建议侵权责任法借鉴德国模式，根据侵权行为的对象是民事权利还是民事利益的不同，确定不同的保护标准和侵权构成要件。侵权责任法最终没有采纳这种意见，主要是考虑到权利和利益的界限较为模糊，很难清楚地加以划分。

对于什么是权利，意见纷纭。从权利的内容上看，对于权利的具体内容，有支配说、利益说和结合说几种观点。结合说是目前的通说，认为“权利乃享受特定利益的法律之力”，其落脚点实际上还是利益，很难把权利和利益划清楚。从权利的形式上看，法律明确规定某某权的当然属于权利，但法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定就不是权利。而且，权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益“权利化”。德国、日本、我国台湾地区的司法实务都存在这种情况。所以，侵权责任法没有进一步区分权利和利益，而是统一规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。” 3、侵权责任法不调整违约责任问题

合同债权也是一种民事权益，但它原则上不属于侵权责任法的保护范围。本条第一款明确规定，侵害民事权益，应当依照“本法”承担侵权责任。本法的规定不涉及违约责任问题，因此违约责任不受侵权责任法调整，而是由合同法调整。

对于第三人侵害债权是否受本法调整，没有明确作出规定，大多数意见认为第三人侵害债权应当属于侵权责任的范围。本条第二款列举了部分民事权益，最后用了“等人身、财产权益”，这可以涵盖第三人侵害债权的问题。当然，对于第三人侵害债权的构成要件、责任方式等问题还可以进一步研究。

4、侵权责任法调整的侵权责任包括过错责任和无过错责任

侵权责任法是仅调整过错责任，还是包括过错责任和无过错责任，即在归责原则上是采用“一元论”还是“两元论”。这一点基本没有争议，应该采用“两元论”。中国在21世纪制定侵权责任法，如果仅仅规定过错责任原则，肯定是错误的。首先，不符合中国的实际情况。2008年全国法院一审受理侵权行为案件共计99.2万件，适用无过错责任和过错推定的大约占41%，我们不能制定出一部侵权责任法，这41%的案件都不适用。其次，从国外的发展状况看，虽然对于实践中过错责任占的比重大，还是无过错责任占的比重大，过错责任更重要，还是无过错责任更重要这些问题，学术界有不同意见，但至少归责原则应该是“两元”的，过错责任和无过错责任并存，这是共识。所以，侵权责任法确定的归责原则是“两元”的，对于过错责任和无过错责任，都属于侵权责任法的调整范围。

5、行政侵权责任是否属于侵权责任法的调整范围，没有明文规定

行政机关行使职权侵害民事权益是否属于侵权责任法的调整范围，也有争议。有的意见提出，民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”建议将这的内容纳人到侵权责任法中。这个问题主要涉及国家赔偿与民事赔偿的关系。从其他国家的立法历史上看，以前，国家赔偿包含在民事赔偿里，目前有些国家还是这样做。但随着经济、社会的发展，有的国家单独制定了国家赔偿法，专门调整行政侵权和刑事赔偿。我国1994年通过的国家赔偿法也规定了行政侵权责任。理论上看，国家赔偿法应当是民法的特别法，但随着国家赔偿制度进一步发展，在一些重大问题上与民事赔偿存在差异，比如归责原则、赔偿程序、赔偿标准、救济途径等。这些重大问题与民事赔偿相比较，是共性大，还是差异性大，需要进一步研究。因此，侵权责任法既没有明确行政侵权责任包括在侵权责任法里，也没有明确将行政侵权责任从侵权责任法中排除出去。

三、受害主体不特定的名誉侵权案可否适用侵权法 名誉侵权责任的构成并不应当以特定的受害主体为要件。受害主体不特定的名誉侵

权行为作为名誉侵权行为的特殊形态，实质上具有侵权违法性，形式上又具有可诉性。因此,侵害不特定主体名誉的行为人应承担相应的侵权责任,而且这种侵权责任的形式应当包括赔偿损失。

（一）受害主体不特定的名誉侵权责任构成

对于侵害不特定主体名誉的行为人是否应当承担民事责任，《民法通则》以及《侵权责任法》等相关法律未作规定，理论界也尚无定论。

一种观点认为：“无论是侮辱还是诽谤或者其他行为，必须具有特定的侵害对象才能构成对名誉权的侵害，如果行为人的行为未指向特定的对象，仅泛指一般人或者某方面的人，不能具体认定指向谁，则不能认定侵害名誉权。”另一种观点则认为：名誉侵权责任并不以特定的受害主体为构成要件。如杨立新认为，对于侵害名誉权民事责任的构成有两种不同的主张：一种是依照侵权责任构成的一般原理确定侵害名誉权民事责任的构成，认为侵害名誉权亦需具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件。另一种是依照侵害名誉权民事责任构成的特点确定其内容，认为构成侵害名誉权民事责任应具备三个要件，即散布了有关该公民道德品质和生活作风方面的情况；所散布的有关该公民道德品质和生活作风方面的情况是不真实的；其三，所散布的不真实情况有损于该公民的名誉。与第二种主张相比较，第一种主张以常规的侵权构成理论去研究，不仅更为精确，而且也与司法实践的做法相统一，更具有实践性。

受害主体不特定的名誉侵权行为与一般意义的名誉侵权行为的区别在于受害主体是否特定。关于“特定”的定义，有学者认为：“所谓特定，是指社会公众认知行为人所指者为何人。侵害行为人指名道姓地指出某某人为特定。”可见，所谓“特定”指的是具体的公民或者法人。但是如果受害人是某一社会群体，在某种程度上，该群体也可以被认定为特定的主体。群体是由许多单个的主体组成的集合，小到一个家庭、社区单位，大到一个民族、国

家。单个主体组成的群体的名誉关系到个体本身的名誉。单个主体的名誉应当受到法律的保护，出于对整个集体利益的维护和尊重，群体的名誉也应当受到法律的保护。实际上，侵害不特定主体名誉的行为是名誉侵权行为的一种特殊形态，此类纠纷应属于《侵权责任法》的调整范围，受害人可以向侵权行为人追究民事责任，具体理由如下：第一，名誉权是民事权益的法定内容之一，不特定主体的名誉当然受法律保护。名誉是指人们对自然人、法人以及非法人团体的品德、才能以及其他素质的社会综合评价。名誉权是自然人和法人对其名誉所享有的获得社会公正评价并不受他人侵害的权利，包括名誉保有权、名誉维护权和名誉利益支配权。法律保护名誉的目的，是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价，名实相副，各得其所。侵害不特定主体名誉的行为使该群体的社会评价下降，损害了该群体的社会形象，行为人当然需要承担民事责任。第二，侵害不特定主体名誉的行为人是否应当承担民事责任，受害者是否应当受到法律的保护，关键在于这种行为是否构成法律意义上的侵权行为。按照侵权行为法的一般理论，构成侵权行为并不要求被侵权人确定、适格。无论是依据过错责任原则还是无过错责任原则，只要具备行为、损害结果以及二者之间的因果关系这三个构成要件，该行为就构成法律意义上的侵权行为。最高人民法院《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》第7 条第1 款规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”而《侵权责任法》也没有规定只有侵害特定主体的侵权行为才产生侵权责任。可见，立法和司法解释都没有把特定的受害主体作为名誉侵权责任的构成要 件。因此，侵害不特定主体名誉的行为当然构成侵权行为，行为人当然应承担民事责任。第三，如果法律将侵害不特定主体名誉的行为排除在侵权行为的范围外，就会造成这样一种法律怪圈：侵害特定主体的名誉会产生侵权责任，而侵害不特定主体的名誉不会产生侵权责任。按照这种法律逻辑，行为人可以随意地对不特定主体的名誉进行侵害而不必担心法律的制裁，而且受侵害的不特定主体可能包含了侵权人本意所指的特定受害人。于是行为人可以巧 妙地利用这一法律“漏洞”达到侵害目的并规避侵权责任。这显然违背了立法的本意，不符合法律公平、正义之价值要求。

（二）受害主体不特定的名誉侵权行为的可诉性

《民事诉讼法》规定民事诉讼案件必须具备确定的原告和被告，否则法院不予受理。然而，从法理的角度分析，侵害不特定主体名誉的行为是否具有可诉性只是法律技术层面上的问题，决不能因为法律技术上的瑕疵而完全排除对当事人实体权益的最后救济。事实上，作为调整民事关系的法律规范，民法不同于坚持“罪刑法定主义”的《刑法》，法院不能以法无明文规定为由不受理此类案件。正如法谚所讲：法律不能拒绝裁判。虽然目前的民事诉讼制度尚无关于此类案件的具体规定，但是其诉讼程序可以参考代表人诉讼模式和集团诉讼模式。目前我国的司法实践对名誉侵权行为的认定仍然倾向于以特定的受害主体为要件，并且将其作为案件受理和裁判的依据。这实际上是对受害主体不特定的名誉侵权案件采取了放任的态度，并完全排除了对被侵权人的法律救济。由于法律具有天然的滞后性，法律对社会关系的调整往往也是滞后的。对现实生活中层出不穷的新型诉讼案件，在现有法律尚未明确规定时，司法机关并不能以此为由完全拒绝裁判。如果对新型诉讼案件置之不理，将本可以由司法解决的问题抛给行政机关或任由当事人私力救济，不仅可能会激化潜在的社会矛盾。 （三）受害主体不特定的名誉侵权责任形式

《侵权责任法》第15 条规定：承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。作为名誉侵权行为的特殊形态，受害主体不特定的名誉侵权行为所产生的民事责任当然包括停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉四种形式。但是赔偿损失能否适用以及如何适用在理论上存在巨大争议。能否适用赔偿损失解决的是该不该赔偿的问题，而如何适用赔偿损失解决的是如

何赔偿的问题。笔者认为，与消除影响、恢复名誉和赔礼道歉相比，赔偿损失更能体现《侵权责任法》的惩罚性功能，对侵权行为人更有震慑力，在名誉侵权案中显得尤为重要。《侵权责任法》的功能在于填补损害、制裁不法、预防教育以及创设权利等。填补损害是指《侵权责任法》适用损害赔偿的手段，责令侵权行为人向受害人支付赔偿金以填补受害人因侵权行为所受到的损害，这也是《侵权责任法》的主要价值所在。法律调整受害主体不特定的名誉侵权行为的主要目的并非是使受害人得到若干赔偿，而是要惩戒此类案件的侵权行为人，警示其尊重公众民意，合理行使言论自由的权利，同时教育社会公众：滥用权利侵害他人民事权益必将受到法律的制裁。在受害主体不特定的名誉侵权案件中，司法机关无法确定受害人的范围，而且这个范围可能永远也无法确定，使得将侵权损害赔偿金分配给受害人在具体操作上存在很大的难度。即使能够完成分配，个体所能获得的赔偿往往也是杯水车薪。如上文所述，在受害主体不特定的名誉侵权案件中，损害赔偿的主要意义在于惩戒侵权行为人，而非填补受害人的损失。因此，将损害赔偿金完全分配给受害人不但不符合《侵权责任法》的立法初衷，而且在实际操作中也难以实现。为此，可以考虑采用一种特殊的赔偿损失的责任形式，即用侵权行为人所赔偿的款项建立一个公益性的赔偿基金，其财产由信托组织管理。这样既可以震慑侵权行为人，又可以保护不特定的受害主体。

四、多数人侵权责任如何区分

（一）多数人侵权行为及责任的概念

对于多数人侵权行为及责任的概念，学者有不同界定。

王利明教授在《侵权责任法研究》一书中使用了数人侵权的概念，但没有作出定义；同时其又使用了数人侵权中的责任概念，分别对数人侵权中的连带责任和按份责任进行了界定。比较可惜的是，他没有对多数人侵权行为及责任作出具体界定。

张新宝教授使用多数人侵权行为的概念，认为多数人侵权行为是由数个行为人实施行为，对同一损害后果承担责任的侵权行为，其行为主体为二人或者二人以上，数人对同一损害后果承担侵权责任，数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。 王成教授认为，数人侵权行为是指二人以上实施的侵权行为。数人侵权行为与单独侵权行为对应，根据承担责任的方式，数人侵权行为可以分为承担连带责任的数人侵权行为和承担按份责任的数人侵权行为。承担连带责任的数人侵权行为也称为共同侵权行为。

程啸副教授在《侵权责任法》一书中使用多数人侵权责任的概念，认为多数人侵权责任指的就是二人以上实施侵权行为时产生的侵权责任。多数人侵权责任并非规范所有的加害人为多人的情形，而仅仅解决那些因果关系比较特殊的、多数加害人造成他人损害时的责任承担问题。

日本的潮见佳男教授使用复数行为者的不法行为的概念，在该概念下阐释共同不法行为和竞合的不法行为。遗憾的是，他没有对复数行为者的不法行为概念进行界定。不过，复数行为者的不法行为其实就是指多数人侵权行为。

德国学者使用数名加害人的概念表述多数人侵权行为，其含义是指侵权行为法意义上相关的人为数人，即《德国民法典》第830条中所称的“共同行为人和参与人”。

综合上述学者的意见，多数人侵权行为及责任的概念应当包括的要素是：第一，行为人的数量为多人，即为两个人以上；第二，造成的损害后果为一个，因此是一个侵权行为，而不是数个损害后果以及数个侵权行为；第三，数人侵权行为包含共同侵权行为、分别侵权行为以及竞合侵权行为等；第四，数人侵权行为的责任多数是由数人分担，也存在不分担责任者。只要符合上述基本特征，就是数人侵权行为及责任。 经过反复研究，多数人侵权行为包括以下四种类型：（1）共同侵权行为。共同侵权行为当然是多数人侵权行为，是多数人侵权行为中最为典型的类型，也是最为重要的类型。（2）分别侵权行为。就是无过错联系的共同加害行为。（3）竞合侵权行为。对应的责任后果是不真正连带责任。（4）第三人侵权行为。第三人侵权行为是我国《侵权责任法》第28条规定的免责事由，但是这种免责事由的侵权行为的特点是，作为侵权行为人的一方存在两个以上的行为人，实际上也是数人侵权，仅仅是一方免责另一方承担责任而已，因此，它是广义的多数人侵权行为。

此外，在侵权法中，侵权行为形态与侵权责任形态须相互对应。换言之，有什么样的侵权行为形态就有什么样的侵权责任形态；什么样的侵权责任形态，就必定由什么样的侵权行为形态所决定。因此，多数人侵权行为形态所对应的就是多数人侵权责任形态。在以往的侵权法中，这样的对应关系出现了残缺，即在多数人侵权行为与多数人侵权责任中，有的对应不起来。如共同侵权行为对应的是连带责任形态；分别侵权行为（无过错联系的共同加害行为）对应的是按份责任形态；第三人侵权行为对应的是第三人侵权责任形态；而在立法和司法中大量使用的不真正连带责任的侵权责任形态，没有一个能够直接对应的侵权行为形态，以致形成缺失，这说明以往的多数人侵权行为类型的理论概括是不完整的。按照侵权法的逻辑，必须有一个多数人侵权行为的类型对应不真正连带责任。经过综合对比，认为竞合侵权行为的概念能够填补这一理论残缺，使竞合侵权行为对应不真正连带责任，因而构成了多数人侵权行为及其责任的完整体系。 （二）多数人侵权行为责任的区分

在以往的侵权法理论中，多数人侵权行为的责任承担规则比较简单，主要就是连带责任、按份责任以及不真正连带责任，不存在比较复杂的责任形态规则。进人21世纪以来，随着多数人侵权行为及责任理论的不断发展，出现了较多的新型侵权责任形态及规则，我国《侵权责任法》也规定了更多的责任形态规则。 1、共同侵权行为与连带责任

共同侵权行为是最为重要的多数人侵权行为，在司法实践中，共同侵权责任纠纷出现的频率特别高，是多数人侵权行为中的重点问题。对共同侵权行为的类型尽管有多种不同的学说主张，但基本的意见是其应包括主观的共同侵权行为、客观的共同侵权行为、共同危险行为、叠加的共同侵权行为。共同侵权行为的责任分担规则是连带责任。

对此，大陆法系和英美法系有共同的规则。大陆法系的典型代表如《德国民法典》第421条规定：“二人以上以其中每一人都有义务履行全部给付但债权人只有权请求给付一次的方式，负担一项给付的（连带债务人），债权人可以随意向其中任何一个债务人请求全部给付或部分给付。到全部给付被履行时为止，全体债务人仍负有义务。”《美国侵权法重述·第三次》“责任分担编”第10节规定：“当依据适用法律，有多人对一受害人承担连带责任时，该受害人可以起诉任何一名负连带责任者，并从中获得他可以获得的全部赔偿。”这样的规则与我国（（侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则是完全一致的。连带责任的新发展，是在连带责任中出现了单向连带责任。单向连带责任也称混合责任，是指在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，是连带责任与按份责任混合在一起的连带责任形态。连带责任的规则分为以下两种不同形式。

典型的连带责任。典型的连带责任规则就是我国《侵权责任法》第13条和第14条规定

的规则，其包括：（1）中间责任。如《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”（2）最终责任。如《侵权责任法》第14条第1款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”（3）承担了中间责任的连带责任人向最终责任人的追偿权。如《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

单向连带责任。我国《侵权责任法》规定了两个特殊的连带责任规则，即第9条第2款和第49条。这种责任实际上也是连带责任，其特殊性是在连带责任中，有的责任人承担连带责任，有的责任人承担按份责任，因此形成了连带责任的一个特殊类型即单向连带责任。在《侵权责任法》第49条规定的租车、借车的损害责任中，租车人或者借车人承担的侵权责任是连带责任，机动车所有人如果有过错，承担的“相应的责任”就是按份责任，构成单向连带责任。单向连带责任形态，在大陆法系侵权法中没有提及。美国侵权法上连带责任中的单独责任就是单向连带责任。

2、分别侵权行为与按份责任

分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为。将我国《侵权责任法》第12条规定中的“分别实施”概念提炼出来，确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为，是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定，分别侵权行为的后果是发生按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。 3、竞合侵权行为与不真正连带责任

竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果的发生具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。我国《侵权责任法》以及司法解释规定了较多的竞合侵权行为的类型，规则各不相同。这既是竞合侵权行为类型的新发展，更是多数人侵权行为及责任承担规则的新发展。竞合侵权行为类型分为以下四种：

（1）必要条件的竞合侵权行为。必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。换言之，间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件，这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。

（2）“必要条件十政策考量”的竞合侵权行为。其是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。

（3）提供机会的竞合侵权行为。提供机会的竞合侵权行为是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，即间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。

（4）特殊保险关系的竞合侵权行为。其是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权发生竞合，因而发生的竞合侵权行为。竞合侵权行为的后果是不真正连带责任。不真正连带责任根据竞合侵权行为的不同类型，其责任形态有所变化，形成不同的不真正连带责任类型和规则。四种不同的竞合侵权行为类型，分别对应不同的不真正连带责任类型。一是必要条件的竞合侵权行为对应的是典型的不真正连带责任。在竞合的侵权行为的数个行为中，一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件。例如，缺陷产品是由生产者形成的，该产品经过销售者而转移

到消费者手中，两个行为竞合发生同一个损害后果，生产者的行为是主要的侵权行为，销售者的行为就是侵权行为实施的必要条件。两个侵权人承担典型的不真正连带责任。二是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为对应的是先付责任。“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为同样是必要条件的竞合侵权行为，但侵权法根据政策考量改变了这种特定的竞合侵权行为的责任承担规则，将典型的不真正连带责任改为先付责任。这种竞合侵权行为中有一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件，构成必要条件的竞合侵权行为，但立法者为了更好地保护受害人，使受害人的损害能够得到更为及时的救济，因而规定受害人直接向提供必要条件的侵权人请求损害赔偿，而不是直接向主要的侵权行为一方请求赔偿，因此形成了先付责任这种特殊的不真正连带责任的类型，其责任的承担规则也与典型的不真正连带责任不同。先付责任是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任。三是提供机会的竞合侵权行为对应的是补充责任。提供机会的竞合侵权行为，是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。补充责任也是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任。四是定有特殊保险合同关系的竞合侵权行为对应的是并合责任。定有特殊保险合同关系的竞合侵权行为，是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权发生竞合，因而发生的竞合侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，定有工伤保险合同关系的劳动者在上下班途中遭受侵权行为侵害，符合工伤保险合同约定的赔偿条件，也符合侵权责任构成要件的要求，形成直接侵权行为人实施的侵权行为与用人单位的工伤责任这两个侵权行为的竞合。并合责任也是特殊的不真正连带责任，其基本规则是，受害人既可以向实施直接侵权行为的侵权人请求赔偿，也可以向定有工伤保险合同关系的保险机构请求工伤事故赔偿，因而可以得到双份赔偿。 4、第三人侵权行为

第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的基本性质，法律规定为免责事由，但从加害行为的数量而言，存在两个以上的行为。从其本质上观察，也属于多数人侵权行为，是多数人侵权行为中的一个特殊类型。构成第三人侵权行为，其法律后果就是第三人侵权责任，免除实际加害人的赔偿责任。至于第三人侵权责任的承担，适用侵权损害赔偿的一般规则即可，并无特别之处。

五、残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质，如何确定其数额

（一）残疾赔偿金的性质以及计算方法

残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。由于人身损害造成的残疾受害人致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，因而，受害人遭受人身损害以后，会减少或者丧失自己的收入。这种损失，是人身损害的直接后果，是一种

财产损失。对于这种财产损失，应当由赔偿义务人进行赔偿。 1、残疾赔偿金的性质

我国现行的法律法规和司法解释，对于残疾赔偿金及其性质的认定，有着不同的规定，体现出不同的态度。对于残疾赔偿金的性质，必须将之置于具体的法律文件中来理解。孤立地从“残疾赔偿金”这个用语本身来说，是无法判断其性质的。因为不同的法律文件赋予了其不同的法律性质。总的来说关于残疾赔偿金的性质有以下几种说法： （1）残疾赔偿金是生活补助费

《民法通则》没有规定残疾赔偿金，但在第119条以不完全列举的方式，对残疾赔偿的范围作了规定：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。”其中的“残疾者生活补助费”，依其文义，应理解为对受害人因受损害而导致生活资源减少或者丧失的财产损害性质的赔偿。在1992年1月1日生效施行的《道路交通事故处理办法》、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》和2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》等法律文件中，均作了类似《民法通则》的规定。

（2）残疾赔偿金是精神损害抚慰金

1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》是我国最先明确规定残疾赔偿金的法律。而后修订的《中华人民共和国产品质量法》对残疾赔偿金作了规定。这两部重要的法律，对于致人残疾的人身损害赔偿，都是在生活补助费的赔偿内容之外规定了残疾赔偿金。为此，实务界和理论界的观点都倾向于认为，残疾赔偿金的性质属于精神损害抚慰金（后有变化）。而且参与制定这两部法律的有关部门也作此解释。最明显的是，在2001年3月颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权的精神损害赔偿的若干问题规定》第九条则明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”因此，在司法上，残疾赔偿金的性质被确认为精神损害抚慰金（后有变化）。 （3）残疾赔偿金是财产损失的补偿

1994年5月12日通过的《中华人民共和国国家赔偿法》第27条规定：“造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医药费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定。”这一规定也使用了“残疾赔偿金”的名称，但是，与以往的法律和有关司法解释不同的是，这部法律把残疾赔偿金定义为对公民的人身遭受损害导致其全部或者部分丧失劳动能力的赔偿，而且根据我国的国家赔偿法只赔偿财产损失、不对精神损失进行赔偿的原则来判断，此法中规定的残疾赔偿金在性质上属于对财产损失的赔偿。 （4）残疾赔偿金是物质损害赔偿金

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对残疾赔偿金性质的规定，确认为因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿。该解释第17条第2款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费„„”。第18条则专门规定了精神损害抚慰金的赔偿。第31条则进一步明确规定：“人民法院应当按照民法通则第131条（‘受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。’）以及本解释第2条（‘受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。’）的规定，确定第19条至第29条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”从这些条文的规定中，我们可以看到，本次司法解释已经明确地将残疾赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。

2、残疾赔偿金计算方法

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”明确了残疾赔偿金的计算标准和计算期限。

计算标准

采取了“定型化赔偿”的方式，即通过固定的计算标准和期限来确定赔偿数额。残疾赔偿金作为对丧失劳动能力这一损害的填补，本应从根据受害人的个体素质、工作能力、教育程度等主观因素出发，估测其具备完整的劳动能力的情况下，在未来能够取得的收入，由此，作为确定赔偿数额的依据。但是，这种预测没有客观的标准，而且其无法预测的不确定因素很多，当事人对此很难达成较为一致的认识，不利于纠纷的解决。计算标准方面舍弃了我国原先采用的当地居民基本生活费标准，改采受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，对保护残疾受害人更为有利。其中，城镇居民人均可支配收入是指根据城镇居民家庭可支配收入除以平均负担系数计算出的个人平均收入。按照国家统计局的有关解释，城镇居民家庭可支配收入是指被调查的城镇家庭居民在支付个人所得税、财产税及其它经常性转移支出后所余下的实际收入。平均负担系数是指每一就业者负担人数。农村居民人均纯收入也是指根据农村居民家庭纯收入除以平均负担系数计算出的农村居民人均年纯收入。 确定残疾赔偿金时，应当考虑丧失劳动能力程度或者伤残等级的因素：全部丧失劳动能力的，全部赔偿；部分丧失劳动能力的，按其丧失的程度，赔偿相应的数额。在具体受害人劳动能力丧失程度或伤残等级的确定上，可以参照《工伤保险条例》的有关规定。考虑到现实生活中的实际人身损害赔偿的复杂性，人身损害赔偿司法解释第25条第2款规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”，此条司法解释赋予了法官考虑实际情况适当调整残疾赔偿金的一定的自由裁量权。

（二）死亡赔偿金的性质及计算方法

死亡赔偿金又称死亡补偿费，是死者因他人致害死亡后由加害人给其近亲属所造成的物质性收入损失的一种补偿。 1、死亡赔偿金的性质

在此问题上，世界各国法律存在共识，即死亡赔偿金绝非对死者的财产损害的赔偿，而是对于受害死者有关的一些亲属的赔偿。但在立法例上有两种，即“扶养丧失说”与“继承丧失说”。

“扶养丧失说”认为由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人，丧失了生活费的供给来源，受有财产损害，对此损害加害人应当予以赔偿。在这种立法例下，赔偿义务人赔偿的范围，就是被扶养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。至于因受害人的死亡而导致对受害人享有法定继承权的那些人从受害人处将来所继承财产减少的损失，不属于赔偿之列。另外在赔偿时，如果受害人没有受其供养的被扶养人，不存在损害，赔偿义务人就不承担该项赔偿责任。

“继承丧失说”认为侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入“逸失”，使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵害行为所丧失，对于这种损害应当予以赔偿。 继承丧失说与扶养丧失说互相排斥，采取继承丧失说的立法例均不再规定被扶养人生活

费（因该项费用已包含在继承丧失说的死者收入损失之中），再作规定就是重复赔偿。鉴于《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中均有“被扶养人生活费”的赔偿项目，最高人民法院在制订《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》时考虑到须与我国现行民事法律中规定的赔偿项目相一致的原则精神，对赔偿的内容进行了分解，即仍保留过去的被扶养人生活费的赔偿，通过分解的方法将根据继承丧失说理论中的“收入损失”分为“人均可支配收入”和“被扶养人生活费”，分解出“人均可支配收入”作为“死亡赔偿金”予以赔偿，以与《民法通则》和现行有关立法相衔接。分解的结果既体现了“继承丧失说”的赔偿理念和标准又避免了与现行法律法规相冲突。 2、死亡赔偿范围和计算公式

（1）收入损失。提指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。

收入损失=（年收入－年个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10 死者年个人生活费占年收入的25%－30%。 （2）医疗、护理费

（3）安抚费。是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿。

（4）丧葬费。包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出。但以死者生前6个月的收入总额为限。

其他必要的费用。包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用。

六、精神损害赔偿的范围和标准如何界定

精神损害赔偿，是随着《民法通则》的公布实施而在中国建立的一项新的民事法律制度，是中国公民权益的拓展。精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是现代民法损害赔偿制度的重要组织部分。

（一）精神损害赔偿的范围：

中国于1986年颁布的《民法通则》和2001年3月最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的精神损害赔偿范围如下：

1、自然人因下列人格权遭受非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应依法予以受理：⑴生命权、健康权、身体权；⑵姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；⑶人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益，社会公德侵害他人隐私或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院在依法予以受理。

2、非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应依法予以受理。

3、自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应依法予以受理：⑴以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；⑵非法披露、利用死者隐私、或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；⑶非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

4、具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或被毁损，物品所有

人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

5、法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、

赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 精神损害抚慰金包括以下方式：

1、致人残疾的，为残疾赔偿金； 2、致人死亡的，为死亡赔偿金； 3、其他损害情形的精神抚慰金。

4、法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

（二）金额确定：

在算定抚慰金数额时应综合斟酌如下因素：

（1）侵权人的过错程度。过错作为民事责任的构成要件之一，对于侵权行为是否承担民事责任是至关重要的。过错包括故意和过失两种情况，区别故意和过失在精神损害赔偿中意义是较大的。因为侵权人的过错程度一般与损害程度密切相联。侵害人的主观故意或过失对受害人所产生的精神损害有轻重之别，因此在确定损害赔偿额时将侵害人的主观过错程度作为一个重要的参考因素。

（2）侵害的手段、场合，行为方式等情节。侵权人侵权的具体情节不同，可以反映出侵权人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。对受害人来说所造成精神损害肯定有所不同，应区分不同的情节，确定不同数额。

（3）侵权行为所造成的后果。在有些情况下尽管采用极其恶劣的手段，但尚未造成严重后果，可酌情减少赔偿金的数额。

（4）侵权人的获利情况。对于侵权人而言，如果其侵权行为获利较多，可酌情增加赔偿金数额。

（5）侵权人承担责任的经济能力。视侵权人经济能力的不同，酌定不同的赔偿金数额。 （6）受诉法院所在地平均生活水平。受诉法院所在地平均生活水平是确定赔偿金的重要因素。可视受诉法院所在地平均生活水平的不同，酌定该地区赔偿金的数额。

《精神赔偿解释》没有规定精神损害赔偿的具体数额。因为精神利益损害和精神痛苦并没有财产的价值，确定精神损害制度只是借财产的形式，对人格关系进行调整。因为在商品经济社会中，采用经济方式解决民事争端，是一个较为有效的办法。

精神损害赔偿的个体数额没有办法统一规定。其理由，一是侵权的具体情形不同，不能作统一规定；二是我国地域广阔，各地的经济状况均不相同，无法制定统一的标准；三是加害人的经济负担能力不同。因此，现实生活中的金钱赔偿实质上是法官依法行使审判权，对加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性，结合精神损害后果的严重程度作出的司法评价。在我国，对精神损害赔偿数额的评定，基本上依法官自由心证裁量权进行，要遵循三个原则：一要考虑对受害人是否起到抚慰作用，二要考虑对加害人是否起到制裁作用，三是能否对社会有一般的警示作用。

由于我国法律对精神损害赔偿方面的问题规定得并不全面，更不完善。因此，赋予法官自由心证裁量权是必要的。该司法权力有两种功能：（1）该项权力只能是法官依法律规定或法律原则的指导下进行，不受案外力量和他人干涉。（2）根据社会利益和客观情势需要，法官可不拘泥法律，调查其缺陷性和滞后性，从社会公平正义观为基点，以法的精神解释现

有法律，使之更适合社会实践和案情实际的需要，作出所谓法外的自由心证和裁量，即从事“法官造法活动”。 为了防止法官自由心证裁量权的滥用，法官应遵循如下原则：（1）依法原则；（2）合理原则；（3）公正、适当原则；（4）必要限制原则。

七、网站经营者的侵权责任如何认定

（一）网站经营者的认定

网络服务提供者向社会公众直接提供信息，或给网络用户提供信息发布和传播的平台，均可能损害他人合法权益。与网络用户一样，网络服务提供者对其直接提供信息而产生的侵害应承担侵权责任。关于网络服务提供者的范围，学者有不同界定。

刘德良认为，网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者（包括提供博客空间、BBS 空间、服务器空间出租等）、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者（如电信运营商）等媒介双方当事人的主体。

阿拉木斯指出，其包括网络信息服务、网络技术服务、网络交易服务、搜索引擎、门户网站、视频网站、网络游戏、博客服务等等。

王松苗总结认为网络服务提供者主要包括三大类，即网络内容提供者、网络平台提供者、网络接入提供者。

无论是以上哪种理论，都把网站经营者纳入了网络服务提供者的范畴。所以我们就从这个大的范畴来论证。

一般来说，网络服务提供者的共性是不直接提供信息，而只是为信息发布和传播等提供技术和服务。在这些过程中，网络服务提供者既不主动参与信息交流，不对有关交流各方的信息内容进行事前筛选，也不选择信息的提供方或接收方。这便决定了网络服务提供者的消极中立地位--属于对各方当事人的信息或交易不进行任何干预的中立第三方。

从传统侵权行为来看，网络环境下发生侵害他人权利的行为时，网络服务提供者并不直接实施侵权行为，而为这些侵权行为提供网络载体，这些都直接影响到立法者对其应当履行的义务和可能承担责任的法律设计。作为前述情况的例外，一些网络服务提供者本身也参与信息的报道、编辑、制作、加工和评论，此时其与一般网络用户并无太大差异。网络服务提供者在促进信息流通、交易便捷和维护消费者合法权益等方面有巨大的作用，许多知名品牌都曾遭受因用户利用博客曝光其产品质量或服务而引发的公关危机。网络服务业的迅猛发展证实了社会公众对网络服务的巨大需求和依赖。因此立法上对从事网络服务的主体进行规制十分必要。由于网络服务提供者扮演着重要的社会角色，其首先就需要维护国家安全、民族团结，防止反动、色情、暴力等违法不良信息充斥网络，这是宪法和法律的基本要求，是对网络服务提供者的最低义务要求。 （二）网站经营者的侵权责任的认定 1、网络服务提供者直接侵权的认定

作为信息的直接发布者，诸多新闻类门户网站发布的信息可能侵害他人民事权利，其应当属于直接侵权方而承担侵权责任，这即为《侵权责任法》第36 条第一款规定的一般情形。王菲诉\"三网站\"（北飞的候鸟网、大旗网、天涯网）侵权案件中，法院经审理认为，大旗网

在专题网页中使用了王菲、姜岩、东某的真实姓名，并将王菲与东某的合影照片发布在网上，并注明为'王菲公司组织去罗马玩与第三者合影'，认定\"大旗网在进行此项报道时，未对当事人姓名等个人信息及照片进行技术处理，使王菲的隐私权及名誉权受到侵害。\"因此判令大旗网侵权成立。据此我们不难看出，在网络名誉权、隐私权侵权案件中，网络服务提供者承担直接侵权责任的要件主要包括：

（1）未经权利人允许，网络服务提供者发布涉及他人名誉、隐私等信息； （2）网络服务提供者为信息的主动发布者，而并非被动的辅助发布信息方； （3）该信息直接或间接损害权利人的名誉权、隐私权。 另外，如果网络服务提供商对网络用户上传的信息进行剪辑、加工、制作后重新发布，或者对网络用户上传的信息进行当的报道、评论，也将可能构成直接侵权。 2、网络服务提供者共同侵权的认定 《侵权责任法》对网络服务提供者共同侵权责任有较为严格的规定。该法第36 条第二款明确了\"提示原则\"，即权利人有权针对网络用户的网络侵权行为通知网络服务提供者。网络服务提供者在收到被侵权人的通知后，对涉嫌侵权的内容采取了删除等措施即不构成侵权。这一规定符合国际上通行的\"避风港\"原则，体现了法律对权利人和网络服务提供者权利保护的平衡。当然即使未收到通知，网络服务提供者也可以主动删除以避免侵权，此即该法第36 条第三款规定的网络服务提供商在知道网络用户侵权的情况下应采取主动措施防止侵权的发生，否则将对侵权行为的发生或危害结果的不当扩大承担连带侵权责任。这里的\"知道\"应当是\"明知\"，不应适用\"应当知道\"的推定情形，网络服务提供者是否知道侵权事实的举证责任也应由被侵权人承担。由于是否构成侵权将首先由当事人自己做出判断，网络服务提供者为了规避风险可能并不会去做\"理性\"分析，而出现两个极端：一个极端是对所有内容听之任之，不主动分析和删除以免影响网络服务效果，另一个极端是搞\"一刀切\"来避免侵权。这两种情况都将背离立法的本意。

一般网络服务提供者构成共同侵权责任的情形主要有：

（1）网络服务提供者对第三人的侵权信息明知，在有能力的情况下没有采取相应的措施，以至于受害人的损失扩大；

（2）网络服务提供者和第三人联合起来共同实施侵权行为，网络服务提供者在整个过程中为第三人的侵权行为提供各种帮助，并有参与行为，最典型的就是与第三人一起发布虚假广告诋毁他人商誉或名誉的行为。