关于不确定法律概念的思考

维普资讯 http://www.cqvip.com 关于不确定法律概念的思考　李江萍　法律概念是法律的要素之一，它分为确定的法律概念和不确定法律概念。不确定　法律概念之所以不确定在于其内涵不确定，而且外延是开放的。有学者认为不确定概　念还有一种：内涵不确定，但外延是封闭的。①对这种情况，我们可以通过实例分析一　下。譬如法律概念“兄弟姐妹”，我国继承法第十条规定：。“本法所说的兄弟姐妹，包　括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的　继兄弟姐妹。”这类概念还有“刑罚”、“近亲属”等，它们的确切内涵是不清楚的，但　由于其外延很明确，我们在理解和适用这样的法律概念时不会有很多困难。我们知道，　法律概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。“没有限定严格的专门概念，　我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考　传达给他人。”⑦我们从侧重于“可理解”的角度出发，还是将不确定概念界定为内涵　与外延都不确定的情况，此时又可以称其为类型性概念或规范性概念，譬如公序良俗、　正当理由、情节轻微、合理、弱者利益、重大事由等等。　不确定法律概念在法理学领域的研究很薄弱，它的提出往往出现在部门法领域，　譬如合同法、行政法等。部门法内部的研究不免会出现缩小论域的情况，譬如有行政　法学学者将不确定法律概念中的法律界定为：“全国人大及其常委会制定的法律，有关　行政机关制定的行政法规和行政规章，民族自治地方制定的自治条例和单行条例，地　方人大及其常委会制定的地方性法规及其我国已参加的国际条约，它不包括宪法和行　政机关制定的规章以下的其它规范性文件。”③如果放在法理学研究的视野中　无疑也　有“不确定的宪法概念”。当然，这种情况的出现也说明，不确定法律概念无论在法学　研究还是在实践过程中都引发了一系列的疑惑。从立法程序中不确定法律概念的有意　或是无意的设置，到法的适用过程中对不确定概念的解释，以及围绕这些过程而产生　的相应的权力的分配问题，都是挥之不散的朦胧。所以，我们有必要在法理学的研究　中重视不确定法律概念的问题，结合部门法提出的疑惑将其进行系统的剖析。有感与　此，本文将尽力从理论的角度出发，对不确定法律概念做一点有意义的分析工作。　中山大学法学院２００１级硕士研究生　①　参见粱慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社１９９６年版，第２９２页。　②　［美］Ｅ．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，　１９９９年，第４８６页。　③朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，载《杭州大学学报》１９９４年　第１期。　１３—　维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学　２００３年第２期（总第５４期）　、不确定法律概念存在的必要性及其意义　任何法律规则和原则，在语法结构上均表现为一定的判断，而判断的构成要素是　法律概念。因而对法律概念，人们有一种天然的看法就是它应该具有确定性。①如果法　律概念是不确定的，相应的，法律规则和原则也是不确定的，同时人们对违法性确认　也不确定，三个层面的结合就形成法律的不确定性。从动态角度来讲，法律概念的不　确定也势必影响法律判断与法律推理的进行，使得司法机关适用法律时在寻找大前提　这一环节中犹豫徘徊。　既然有如此的消极后果，我们能否在确立大前提的时候就消除这种不确定因素呢，　即通过立法将法律概念的内涵与外延完全予以明确？盛行于十九世纪的概念法学曾经　做过这样的努力。概念法学学者受唯理主义的影响认为法律概念可以极为精致，任何　现实问题都可以依概念而进行计算。“在物质的宇宙里，或在精神中，并没有神妙莫测　的事，天上地下一切事物都是可以弄明白的。’！②这种观念受到自由法学的冲击，后者　认为：社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面，法律规则与客　观世界无法建立一一对应的关系；法律概念通常由内容不甚明确的日常用语构成；发　展变化的观念使法律概念的内涵随时代变化而变化。譬如勒内·达维德就指出：“……　法治……，只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解决办法，　于是通过概括性词句的形式，这些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯错　误，要求政府部门不滥用权力，而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的　处理。”③更具有颠覆意义的是激进的二十世纪的语言分析哲学和后现代主义思潮，它　们直接从法律的载体——语言出发去考虑，认为语言与现实世界是分离的。法国哲学　家福柯指出，人文学科中所有真实性都只是特定框架、结构、系统内的真实性。真理　不是被发现从而传播开来的，而是由话语建构起来，所有的真实都是话语的真实④。因　此法律概念的不确定以至于成文法的不确定性是合理的，这不是一种例外，相反是一　般性质。也许有人认为，对法律概念的不确定敏感是法学理论中的形式主义或概念法　学的特点。但是在语言分析哲学和后现代主义思潮看来，法律概念的不确定是整个法　律世界的特点，即使是非成文法国家也如此，因为它们的法律也不可能不以语言为载　体，而语言本身存在着为语言所难以克服的障碍。　在以往的法学研究中，尤其是关于人治与法治的讨论，人们都极为重视法律的确　定性与稳定性，认为法律的不确定或不稳定会带来法律溯及既往的邪恶。但是法律的　不确定却最终被证明是法律的一般性质。弗兰克对此的看法是：“法律的许多不确定性　①　这种倾向的心理基础西方学者的研究各异其趣。美国法学家弗兰克认为这是一种儿童的心　理状态——“重新发现父亲”；而卡多佐法官认为原因在于习性。　②　丘镇英：《西方哲学史》，北京师范大学出版社，第１０９页。　③　［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社１９８６年版，第２页。　④　杨振贤、黄汝坦主编：《现代的哲学概论》，商务印书馆１９９５年版，第１９４页。　１４—　维普资讯 http://www.cqvip.com 关于不确定法律概念的思考　并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社会价值０”①尽管受掌握资料的限制，　本文无法阐释弗兰克所指的“巨大的社会价值”的具体内容，但是它的大概含义我们　可以体会得到，即法律的不确定性与法律正义价值的确定性并不是矛盾的，恰恰相反　它们是共存的，互动的，有机发展的。法律正义的实现也不会因为法律的不确定而受　到阻碍，反而它可以借助这样一个更具开放型的结构以适应时代的变化与要求。弗兰　克宣称：“法律如果要适应现代文明的需要，就必须使自己适应现代精神。它一定不再　体现为反对变革的哲学……人不是为法律创造的，而法律却是由人并为了人才创造　的０”②　对于不确定法律概念而言，它存在的意义在于利用开放的语言结构将人们对法律　确定性的需求在某种程度上同进步的需求协调起来。“不确定的法律概念……其主要功　能，在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁，而使法律能与时俱进，　以实践其规范功能。９９③它并不回避人们的认识的局限性与大千世界的千变万化、错综　复杂的事实，相反它的运用正是为了更好地解决这个认知的问题。所以，不确定法律　概念的存在，与其说是一种无奈，不如说它是一种法律技巧的体现。　不确定法律概念的特点　法律概念是对各种法律事实进行概括并抽象出它们共同特征而形成的一种权威性　范畴，在法律价值的承认、存储、共识等方面起着重要作用。－与强调应反映客观事物　本质的其它一般概念不同，它具有自身独特的融合人的主观意志的归纳或抽象的特点。　我们知道，概念是反映思维对象特征和本质的思维方式。而思维对象的特征，站在不　同的角度，由于不同的目的，会出现不同的概括。中国著名的美学大师朱光潜曾经在　篇文章中就写到，同一棵树，呈现在农民、植物学家、诗人的视野中会有不同的具　像和特点。法律概念对法律事实的特征的选取专注于其中最重要的并且具有规范意义　的部分。它必须基于立法者的某种立法意图，归纳那些能适应调整需要的特征，而舍　弃那些不重要的，对规范社会关系没有多大意义的特征。譬如　监护权的概念，它针　对的是不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益，其性质是一种法律　资格，即对所指称的合法利益进行的实施管理和保护的法律资格。至于受保护的利益　以及管理和保护的方法的其它的特征，这里在所不问。　从上面我们可以看出，法律概念最显著的特征在于它的主观规定性，但是　它也　不是任意的、随心所欲的仓搬和规定。它同时也不乏客观性；它源于现实社会，有其　客观的基础。　’　不确定法律概念就完全表现出这些特点。它的内涵不确定　说明所反映的思维对　象的特性与本质在主体认识中本身具有模糊性。譬如合同法总则中的“社会公共利　益”，究竟哪些是利益主体，对公共利益的公共性的判断，这些都是不能通过一个完　①Ｊｅｒｏｍｅ　Ｆｒａｎｋ，“Ｌａｗ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｍｏｄｅｍ　Ｍｉｎｄ”，ｇｌｏｕｃｅｓｔｅｒ，Ｉｌ１ａｓｓ．ｐｅｔｅｒ　ｓｍｉｔｈ，１９７０，Ｐ．７．　②ｐｒｏ。Ｐ．２６９．　③　杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社１９９９年版，第１３５—１３６页。　１５—　维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学　２００３年第２期＜总第５４期）　整、固定的概念模式加以概括并予以继承的。只有在具体个案中，审视当时的情势，　考量冲突的利益，确认哪些确实是社会需要的，代表民众的利益的，或者哪些是更容　易为社会认可的。由于对所反映的思维对象的特性与本质认识模糊，不确定概念的外　延因而也没有一个清晰的边界。就以“社会公共利益”这个概念为例，毫无疑问，在　人们共处的社会中，存在一些共同的利益，但究竟哪些是社会公共利益，从人数上看，　当前“满足最大多数人的最大利益”是不是？从长远的角度来看，侧重弱者、代际平　衡的利益又是不是？　然而，不确定法律概念并非是空穴来风，它至少有可能的文义。譬如，合同法当　中的不定期租赁合同，当事人对租赁期限不能达成协议的，当事人可以随时解除合同，　但出租人解除应当在合同期限之前通知承租人。这里合理期限是个可商榷的名词，需　要进一步的司法解释。但是不管怎样，明天解除合同，今天才通知肯定不是“合理”　的范畴。这就是不确定法律概念往往蕴含我们的一些社会习性、价值倾向、利益取向　与谨慎态度的特点的体现。　在立法过程中出现的问题　如前所述，由于语言本身的不确定，法律概念的主观规定性以及人认识的相对局　限性，要求立法者在立法中将法律概念做到完全的定量化或精确化，是不可能的。另　外，立法还具有一个未来性的特点，立法者必须为一个动态的对象制定规则，但当他　们以现有的时空环境为参照体系把规则制定出来后，时空环境已经发生了变化。这是　个动态循环的永远无法解决的矛盾。立法者们常常采用在法律中设立不确定（模糊）　性规定的方式解决这一问题，先是无意的，后是有意的。“从普遍的经验可知，一条法　规的语词往往不能完整地或准确地反映该规定制定者的意图与目的。当立法者试图用　简洁但却普遍的术语表达其思想时，就不得不采取省略的形式。”①　从中国的立法指导思想的演变我们似乎也可以看到这种立法的意识的存在，上个　世纪八十年代我们提出立法时“宜粗不宜细”的结果是造成法律漏洞的大量产生，与　立法者的规范意旨或立法初衷背道而驰。而在立法中采取不确定概念的方法，却是为　了让法律摆脱滞后、呆板的痼疾，让整个法律体系具有更灵活的、更开放的空间，从　而更好地实现立法者的立法目的。这两者有着本质的区别。　不确定法律概念在立法中有的是无意的　，有的是有意的。什么情况下是无意的，　什么情况下是有意的，我们在这里可以作粗浅的分析。不确定法律概念的出现有其必然　性，它的存在也有它的积极意义，但这并不意味存在的每一个不确定法律概念都是必　然的。有些不确定法律概念是法律发展的不成熟，立法技术的粗糙的产物。通过努力　或者适当的注意，我们是可以很明确地概括出它们的思维对象的特征和本质的，或者　通过规定完整的界限、明确的外延的方法可以使之清楚明白的。譬如我们经常在行政　法规中发现“有关部门”这样一个法律概念。在司法部门或是普通民众看来，这里面　有无法寻找责任主体的困难，甚至有推卸责任的嫌疑。但就立法者——行政机关自身　①　［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社１　７年版。　１６一　、　维普资讯 http://www.cqvip.com 关于不确定法律概念的思考　而言，这是应该可以明确的，里面没有特别复杂的立法技术。而且　＿］之间权限的混　乱不应该体现在法律当中。　然而，必须看到的是，有些问题是整个法律世界都面临的，不是我们国家独有的。　这就是法律本身带来的问题。譬如环境法当中的“可持续发展的利益”，从归纳现实生　活中的各种环境权利的角度来看，这个概念已经是非常精练的了，也具有一定的明确　性。但是具体运用到个案的时候，也就是在大前提的演绎过程中，我们会发现我们还　是不很清楚，究竟哪一种是当下的利益，哪一种是可持续发展的利益，可持续发展的　实质究竟体现在何处。立法者也不能超出它的时代背景条件以及认知水平，于是它干　脆采取了一种有意的策略，就是运用包含量极大的不确定概念，将那些内容丰富的、　多变的法律现象包括进去。在这种情况下，立法者必须保持象制定确定的法律概念时　的警惕与细致，尽可能将能够概括的思维对象的特征与本质归纳出来，．并且注意将自　己的规范意旨用最贴切的语词表达出来。虽然依语言分析学派和后现代主义的观点，　我们的语词大多存在引起争议的边际模糊的情况，但是在一定的时空条件下每个语词　都有它的中心意义。　因为语言的意义是人们在运用中赋予的，处在同一个价值系统中　的人们必定能在不少的场合达成共识。因此，立法者在制定不确定法律概念的时候，　就必须将自己所要规范的法律事实的特征尽量容括在所用的语词的中心意义当中。譬　如社会公共利益，其关键词在于“公共”二字，它与个体的私权利相对。如果我们用　“全部人的利益”或者“社会公众的利益”，就无法立即揭示这种权利的性质，因而在　不确定法律概念的解释过程当中，难免要费很多周折。　将不确定法律概念在立法的过程当中区分为有意的和无意的两种，另一方面还有　出手概念解释问题的考虑。对于无意为之的不确定法律概念，一般是立法者的疏忽造　成的法律漏洞，从而给法律解释带来岐义。这是立法者自身造成的本可以避兔的问题，　因而它们应该也可能在法律的修改过程中予以确定。在司法实践当中出现这种问题的　时候，立法者可以通过立法解释来解决，当然它也可以授权司法部门进行解释。而立　法者有意制定的不确定法律概念，由于立法者在立法的过程当中本身就无法将其明确　化，所以应该就此撒手，授权裁判者在司法的过程中结合具体的个案予以解释。　四、在司法过程中出现的问题　在司法实践里，裁判者，尤其是成文法国家的裁判者，在进行形式推理的过程当　中，往往会碰到“重大情况”、“特殊事由”、“显失公平”之类的不确定法律概念。在　没有更多的法律依据的情况下，法官又不能以没有法律规定或法律规定不清为由拒绝　审判之，因此将这些概念具体化就成了法官的职责。如前所述，对于法官的解释权限　问题，我们不应该予以太多的质疑。很多人担心的是法官可能会滥用自由裁量权以及　法官的解释技术问题。这些问题不能和解释权限的问题混淆。更何况，对不确定法律　概念的解释权是否是一种司法自由裁量权尚有争议。根据德国与奥地利行政法学者的　研究成果，对不确定法律概念的解释与自由裁量是有区别的。它们的理论扩展到法理　学的领域可以概括如下：法律是由法律要件和法律效果两大部分构成，自由裁量只是　在法律效果中存在，它是在法律无详细规定或没有规定的情况下，法律的适用机关　１７—　维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学　２００３年第２期（总第５４期）　（包括司法机关和行政机关）从可能的情况中进行选择的自由权；而对不确定法律概念　的解释是出现在法律要件中。它是对法律要件的进一步的识认，是一个判断过程而不　是裁量过程。而判断与裁量的区别又在于：判断是一个对业已存在的事实作出决定；　而裁量是根据自己的见解，将对称的判断和因个人影响所得判断结果产生的认识有意　结合，所以绝对的事实存在不能成为裁量的标的。①　本文接受对不确定法律概念的解释是一个判断的过程这种说法（在普通法中，这　个问题曾经作为事实判断而成为陪审团的职权），但是也同时认为裁判者在作出判断的　过程必须结合一定的认识。我们知道判断是对思维对象有所断定的思维形式，任何判　断都不是凭空产生的。裁量是根据已经形成的判断，遵循一定的逻辑规则，从而推出　新的判断这样一个推理的结果。实际上我们可以有这样的解说，裁量是寻找大前提、　证明小前提以及得出结论体现法律效果这样一个完整过程。而其中对大前提的纯粹认　识是一种判断；对小前提的事实证实是一种判断；小前提与大前提之间是否是一个一　般与个别的关系，这也是一个判断。因此裁量的过程中包含判断。判断与裁量的如此　细节的区分是有意义的。我们知道，判断有一个逻辑上的真假问题（或者是非问题）　。　譬如对一种具体的利益，它是不是一种“公共利益”，答案只有一个；对于一种情况，　是否属于’特殊情况”，答案也只有一个；同理，“合理”不“合理”，是否属于“情势　变更”，我们都只能有一个解答。在判断的时候，我们不可以得出既可以是这样又可以　是那样的结果。不管它本身是多么的“两可”。但是，　裁量的结果却不是唯一的。譬如　在“第三者继承案”④的争论中所揭示的，如果我们站在保护遗嘱人的自由处分财产权　的立场，就会得出与事实裁判中的根据社会公共道德而裁判的结果不同的情况。在普　通法系里，上诉法院推翻了地方法院的判决，而上议院．（英国）又推翻上诉院的判决，　这些情况就充分体现了这一点０大陆法系也是同样的情形。　另外，判断不等于裁量还表现在裁量可以为同类案件起一个援引作用，　而“法官　将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应“ｅｌｌｓｅ　ｂｙ　ｃｓｓｅ”随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具　体化，以求实质的公平与妥当。因之，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切　莫引用他例，以为判断基准。”　对于法律概念与法律规则确定的情况，　我们采取文义解释的方法；对于法律规则　在不同编章节条款项中出现的矛盾，我们用体系解释的方法；对于法律没有规定的情　形，我们采取漏洞补充即类推适用的方法。那么对于不确定法律概念以及由此引起的　不确定｛去律条款（概括条款，譬如诚实信用条款）的解释，裁判者应该如何？我们一　般采用价值补充的方法。“法院就不确定的规范性概念或概括条款予以价值补充时．须　适月搏在于社会上可以探知客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之（下转１２页）　①　朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，栽《杭州大学学报》１９９４年　第３期。　⑦　此案在《南方周末》２００１年１１月１５日第９２７期上有题为《“第三者”继承遗产案一石激　浪》的讨论。　１８～　维普资讯 http://www.cqvip.com 研究生法学　２００３年第２期（总第５４期）　Ｓｅｍｉｎａｒ还赋予我们另一种重要精神——批判的精神。正如前面已提及，学生在准　备阶段就须对各种法律学说、评论予以比较、分析、提炼，而不是一味地接受一种判　断或意见。在讨论阶段，参与者以一种开放的心态进行讨论，反复斟酌有价值的观点，　使这些观点经受怀疑、争辩以及反驳等一系列过程。在允许有差异的氛围中，对各种　观点质疑，可以激起更多的想法。而批判的精神是法律人所不可或缺的。美国学者博　登海默指出，“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想　用一盏探照灯照亮每一间房间，四角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经　验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更加如此了。”①因此，吸收每一　理论所具有的“部分和有限的真理”，便是一个法律研究者应有的素质。而批判的精神　将有助于我们发现其真理性的部分，“由善而恶，由真而伪，由正而不正地加以‘分　离’或‘区分”’，②从而避免将自己陷入一种僵硬呆滞、绝对化的独断境地。　（上接１８页）原则，不能动用个人主观的法律感情。”③　立法者无法完全预料社会发展的变化，因而它将立法旨趣蕴藏在一个个轮廊不是　很清晰的语词中。法官的任务就在于在所阐释的文本中发现立法目的。法律的解释既　非机械活动，也不是一种毫无拘束的司法意志活动。法官在解释的过程中必须依赖于　专门的法律渊源　法律制度的一般精神、社会与经济制　中的基本价值或显而易见的　趋势、公认的正义理想及道德观念，将这些不确定的法律概念的哲学意蕴揭示出来，　使得它们的逻辑结论有更为一贯的展开。　五、小结　不确定法律概念的不确定是指内涵与外延都不确定，它的存在是必然的，它是人　们逐渐认识到的法律的一个性质——不确定性的最低层次的体现。不确定法律概念对　于我们将法律视为一个开放的规范结构，从而使得法律能够跟上时代的变化有着它的　非同寻常的意义。不确定法律概念在它的产生过程中，有立法者有意设计与无意的疏　漏之分，对于后者是可以通过修改法律或者立法解释以及授权司法解释的途径解决；　对于前者必须赋予法官的司法解释权。对不确定法律概念的解释，这是一个判断的过　程，而不是裁量的过程。这种区分一方面可以使我们不纠缠于对法官会滥用自由裁量　权的怀疑中，另一方面也说明这种解释发生在法律要件的判断过程中，是非常具有个　案情节的，不能当作引例援用。当然，这也给我们的法官提出非常高的要求，要求法　官在个案中斟酌一切情事，运用价值判断才能具体化。　①　［美］Ｅ·博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学、法律哲学与法律方法》，华夏出版社　１９８７年版，第１９９页。　②　［德］Ａｒｔｈｕｒ　ｌ（ａｌＩ６姗著，谢瑞智译：《论法律哲学、法律伦理学与法律教义学》，栽《法理　学与法治之镜》，舒国滢、百晟、王夏吴编，中国政法大学科研处印。　③　王泽鉴：《民法基础理论》（民法实例研习丛书第一册），第１８５页。　１２—