奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案一审判决书（一）

奇虎360诉腾讯滥⽤市场⽀配地位⼀案堪称“互联⽹反垄断第⼀案”。⼀审判决书对商品市场和市场领域如何界定、被告在相关市场是否具有⽀配地位、被告是否滥⽤市场⽀配地位排除、限制竞争。对于如何界定相关市场、采取了何种独特的⽅法以及怎样评判⽀配地位的形成第⼀次给出了明确的标准。对于如何适⽤和理解法律规定做出了评判。本案诉讼请求为1.5亿元，⼀审案件受理费796800元，都堪称天价。

⼀审法院认为，“确定本案相关商品市场的界定可以采取下列⽅法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能⽤途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的⾓度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。”这为确定本案的市场为全球市场打下了基础，奇虎公司主张本案市场为国内市场和单⼀商品没有了事实依据。 ⼀审法院认定，“原告关于综合性的即时通讯产品及服务构成⼀个独⽴的相关商品市场的主张不能成⽴，本案相关地域市场应为全球市场。从⽽认定，原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张不予认可。”法院的上述认定导致原告的⼤部事实、证据和诉讼请求全⾯崩溃。

关于被告在相关市场上是否具有⽀配地位的问题，涉及如何综合适⽤《反垄断法》第⼗七条第⼆款、第⼗⼋条、第⼗九条问题。法院认为，“《反垄断法》第⼗七条第⼆款规定，市场⽀配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进⼊相关市场能⼒的市场地位。第⼗⼋条规定，认定经营者具有市场⽀配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能⼒；该经营者的财⼒和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进⼊相关市场的难易程度；与认定该经营者市场⽀配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场⽀配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进⼊的难易程度等多种因素。第⼗九条规定了市场⽀配地位的推定规则，即⼀个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场⽀配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。”法院的认定导致原告凭借第⼗九条规定，主张被告具有⽀配地位的事实和法律依据被否定和推翻，是致命的⼀击。

⼀审法院进⼀步详细的分析道，“原告对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄，原告依据其所主张的相关商品和地域市场来计算被告的市场份额，不能客观、真实地反映被告在相关市场中的份额和地位。尤其是原告最主要的证据艾瑞咨询报告统计的产品范围，与本院认定的相关商品的范围有差异：（1）艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个⼈电脑端产品，并未包含⼿机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；（2）将即时通讯产品作为核⼼产品⼀部分的微博和SNS社交⽹站产品未计⼊相关市场商品集合；同时原告本⾝认为应当属于即时通讯相关市场范围的微博和SNS社交⽹站以⽹页形式提供的即时通讯产品也未列⼊；(3)艾瑞咨询和CNNIC研究的范围仅限于中国⼤陆地区，不包含港澳台地区和世界范围内其他使⽤QQ产品的国家，等等。因此，艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通讯整体市场的份额中占到76.2%，并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。综上，原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张本院不予认可。”

⼀审法院对如何适⽤以及为什么不能单独适⽤第⼗九条进⾏了论证和解释，“即使在原告所主张的最窄的相关市场即中国⼤陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%⽽认定被告具有市场⽀配地位。理由是，被告不具备控制商品价格的能⼒；被告不具备阻碍、影响其他经营者进⼊相关市场的能⼒等。⼀审法院否定了原告主张的腾讯公司具有“客户粘性”，即⽹络效应；认为相关市场竞争充分；被告的财⼒和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进⼊市场或者扩⼤产能的能⼒等。”

⼀审法院断⾔，“由于互联⽹⾏业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场⽀配地位的决定性因素。即使在原告所主张的最窄的相关市场内，正如CNNIC报告所述，腾讯的市场优势地位并未抑制和缩⼩其他即时通讯产品的市场发展空间，亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有⽀配地位。”

⼀审判决表明，⼀审法院在认定本案涉及的商品市场的标准和事实上及其苛刻、精细和严格。超出了⼀般知识产权案件的普遍实践和理解。按照⼀审法院的认定商品市场的标准和⽅法，在相关的案件的反垄断纠纷案件中，单凭原告单枪匹马要想胜诉⼏乎成为不可能。

⼀审法院对被告违反《反垄断法》第⼗七条规定问题进⾏了负⾯的评价，⼀审法院认为，”没有正当理由，⼀个具有市场⽀配地位的经营者限定交易相对⼈只能与其进⾏交易或者只能与其指定的经营者进⾏交易的，属于滥⽤市场⽀配地位的⾏为。在本案中，被告强迫⽤户“⼆选⼀”，表⾯上赋予⽤户选择权，但假如被告是⼀个具有市场⽀配地位的经营者的话，⽤户极有可能放弃360⽽选择QQ。被告采取“⼆选⼀”的⽬的不是要拒绝与⽤户交易，⽽在于逼迫⽤户只能与其进⾏交易⽽不与360进⾏交易。被告该⾏为实质上仍然属于限制交易的⾏为。在法有明⽂规定的情况下，被告没有依法⾏使诉讼权利寻求制⽌不法侵害⾏为的途径，转⽽单⽅⾯采取“⼆选⼀”的⾏为，致使“3Q⼤战”范围扩⼤波及⽤户，其⾏为缺乏正当性。另外，被告强迫⽤户采取“⼆选⼀”的⾏为也超出了必要的限度。本案中，⽆论原告是否存在胁迫⽤户使⽤扣扣保镖的⾏为，是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能，被告都⽆权逼迫⽤户对后者的QQ账户安全采取⾏动，被告的权利范围在于对此做出相应的风险提⽰，是否卸除360软件是⽤户⾃⾝固有的权利，被告不能代替⽤户做出选择，强迫⽤户“⼆选⼀”的⾏为超出了必要的限度。”但是，⼀审法院上述除了具有教育意义和厘清是⾮外，其对被告的负⾯评价对获得全⾯胜诉的被告来说，已经没有什么痛痒和意义了。

此外，⼀审法院还以原告没有证据证明被告存在《反垄断法》第⼗七条第⼀款第（五）项所禁⽌的⽆正当理由搭售的事实为由，否定了原告关于被告实施了滥⽤市场⽀配地位的搭售⾏为的主张。

本案说明，抛开其他因素不谈，原告在事实、实践、和法律的理解和适⽤上，理论研究和实践积累明显不⾜。特别是在市场范围、反垄断法诸条款之间的衔接上不够全⾯和精细。

民事判决书（2011）粤⾼法民三初字第2号

原告：北京奇虎科技有限公司。住所地：（略）法定代表⼈：齐向东，董事长。

委托代理⼈：宁宣凤，北京市⾦杜律师事务所律师。委托代理⼈：赵烨，北京市⾦杜律师事务所律师。

被告：腾讯科技（深圳）有限公司。住所地：（略）法定代表⼈：马化腾，总经理。

委托代理⼈：邹良城，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。委托代理⼈：杨奇虎，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：（略）法定代表⼈：马化腾，总经理。

委托代理⼈：徐炎，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。委托代理⼈：朱⼩荔，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。

原告北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）诉被告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）滥⽤市场⽀配地位纠纷⼀案，原告奇虎公司于 2011年11⽉15⽇向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2012年3⽉31⽇、4⽉17⽇组织双⽅进⾏质证，4⽉18⽇公开开庭审理。原告奇虎公司委托代理⼈宁宣凤、赵烨，被告腾讯科技公司委托代理⼈邹良城、杨奇虎，被告腾讯计算机公司委托代理⼈徐炎、朱⼩荔到庭参加诉讼。原告聘请的曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者David以及RBB调研机构职员Yu Yan 作为专家辅助⼈出庭就本案相关问题提出意见，被告聘请的中国社会科学院信息化研究中⼼秘书长姜奇平和中央财经⼤学法学院副教授吴韬作为专家辅助⼈出庭就本案相关问题提出意见。本案现已审理终结。

原告奇虎公司起诉称：1.两被告在即时通讯软件及服务相关市场具有市场⽀配地位。即时通讯软件及服务是指互联⽹上⽤以进⾏实时通讯的系统服务，允许多⼈使⽤并实时传递⽂字信息、⽂档、语⾳以及视频等信息流。即时通讯软件及服务分为：综合性即时通讯服务如腾讯QQ、微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨⽹络即时通讯服务如Tom集团公司的Skype软件服务。本案相关地域市场为中国⼤陆的即时通讯软件及服务市场。艾瑞咨询《中国即时通讯⾏业发展报告》显⽰被告的市场份额达76.2%；中国互联⽹络信息中⼼（以下简称CNNIC）《2009年中国即时通讯⽤户调研报告》显⽰被告QQ软件的渗透率⾼达97%。被告的年度财务报告显⽰截⾄2011年6⽉30⽇，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最⾼同时在线账户数达到1.367亿，⽽根据《第28次中国互联⽹络发展状况调查统计报告》，同期中国⽹民的总数为4.85亿。由此可以推定被告具有市场⽀配地位。被告2010年财报显⽰其2010年全年收⼊为196亿，净资产收益率为53.8%，净利率

为42.1%，盈利能⼒遥遥领先于相关市场的其他企业，从⽽有能⼒采取灵活的竞争性经营战略，阻碍竞争对⼿的进⼊、发展与壮⼤。被告申请专利的各项指标均⼤幅领先国内互联⽹其他公司，即时通讯专利保有量占国内80%以上，被告通过专利布局，可以有效提⾼价格，排除相关市场内的竞争。由于被告⽤户群庞⼤，其他潜在竞争者难以进⼊相关市场，即便进⼊也难以形成有效竞争。2.两被告滥⽤市场⽀配地位，排除、妨碍竞争，违反了反垄断法的规定。2010年11⽉3⽇被告发布《致⼴⼤QQ⽤户的⼀封信》，明⽰禁⽌其⽤户使⽤原告的360软件，否则停⽌QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的⽤户提供相关的软件服务，强制⽤户删除360软件；采取技术⼿段，阻⽌安装了360浏览器的⽤户访问QQ空间，在此期间⼤量⽤户删除了原告相关软件；2010年11⽉20⽇⼯业与信息化部以具体⾏政⾏为，谴责并禁⽌了被告前述⾏为。被告该⾏为构成限制交易。被告将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医⽣，构成捆绑销售。3.两被告应对其垄断民事侵权⾏为承担相应法律责任。两被告主观上有意思联络，⾏为上有严密分⼯，共同实施滥⽤市场⽀配地位的⾏为，导致原告受到损害，应当承担连带责任。综上，原告请求：1.判令两被告⽴即停⽌滥⽤市场⽀配地位的垄断民事侵权⾏为，包括但不限于限定QQ软件⽤户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等⾏为；2.判令两被告连带赔偿原告经济损失1.5亿元；3.判令两被告向原告赔礼道歉，具体形式包括两被告在其⽹站QQ.com连续⼗⽇刊登经原告认可的道歉声明，以及在⼈民⽇报、电脑报等平⾯媒体连续三⽇刊登经原告认可的道歉声明；4.判令两被告承担原告为维权⽽⽀付的合理开⽀，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元；5.判令两被告承担本案所有诉讼费⽤。

两被告共同答辩认为：1.原告对本案“相关市场”界定错误。即时通讯服务相关市场⾄少应包含：软件的即时通讯服务，包含原告诉状中所主张的三类即时通讯软件提供的服务，综合性即时通讯服务如QQ、MSN，跨平台即时通讯服务如中国移动飞信，跨⽹络即时通讯软服务如Skype，电⼦邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、⽹易邮箱等，SNS社交⽹站的即时通讯服务如开⼼⽹、⼈⼈⽹等，微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等，其他⽹页形式的即时通讯服务如赶集⽹等，移动即时通讯服务如⽶聊、⼝信等。此外，本案争议的QQ软件是⼀款综合性平台产品，除承载被告的即时通讯服务外，还承载被告的增值服务和⼴告服务，⽽互联⽹应⽤平台的经营者包括原告（互联⽹安全平台）、被告（即时通讯平台）及业内其他互联⽹企业，⽐如百度（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等。所以本案相关市场范围远⼤于原告界定的“即时通讯软件及服务市场”。原告对本案相关地域市场的界定错误，本案的相关地域市场应为全球市场。2.被告在即时通讯服务市场内不具有市场⽀配地位。原告提供的市场份额数据不能作为认定被告市场份额的事实依据。艾瑞咨询统计的产品范围明显⼩于本案相关商品范围。艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个⼈电脑端产品，并未包含⼿机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软

件；SNS、电⼦邮箱、微博等产品所提供的即时通讯服务未列⼊到即时通讯产品和服务的整体市场范围内。⽽且艾瑞咨询⽤于计算市场份额的指标与反垄断法规定的销售额或销售数量等指标不同。被告在相关市场内不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能⼒。根据2009年CNNIC的调查结果，不愿意为使⽤即时通信服务⽀付费⽤⽤户的⽐例⾼达60.6%，⽽其

他32.7%有付费意愿的⽤户也只是表达愿为即时通讯的增值业务付费，⽽⾮为即时通讯的基础服务付费。即时通讯产品的替代性⾼，CNNIC的调查结果显⽰，半年内⽤户使⽤超过两款以上的即时通讯软件的⽐例⾼达63.4%，另8.7%的即时通信⽤户在半年内更换过聊天⼯具，且更多⽤户集中在新兴即时通讯⼯具。⼀旦⼀款即时通讯软件出现问题，⽤户马上就可以⽤另⼀款即时通讯软件替代，被告不可能控制相关市场中即时通讯软件的数量，也不敢轻易改变交易条件。3.被诉侵权⾏为不构成滥⽤市

场⽀配地位的⾏为，也未产⽣限制竞争的效果。被告对原告实施的产品不兼容⾏为是为了保护⾃⾝利益不受原告不法侵害，具有合法正当性。原告利⽤360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对QQ进⾏商业诋毁并恶意破坏和篡改QQ软件的功能，腾讯为维护⾃⾝合法权益，被迫对原告采取不兼容措施来阻⽌和排除原告产品对被告产品和声誉的破坏，是⼀种正当的⾃⼒救济⾏为。被告QQ软件打包QQ软件管理的⾏为不构成搭售。被告将QQ软件与QQ软件管理⼀并安装属于软件整合⾏为：QQ软件与QQ软件管理均属于免费安装软件，⽤户⽆需为QQ软件管理的使⽤⽀付任何费⽤，可以很⽅便进⾏卸载，与反垄断法中被搭售的商品⽆法取消或退货明显不同，对消费者⽽⾔不具有强制性，也不会导致⽤户⽆法选择包括原告在内的其它⼚商的类似商品，不会产⽣限制竞争的效果；QQ软件打包安装QQ软件管理的⾏为并不损害原告及其他竞争者平等参与市场竞争的权利，亦未造成原告所称的损害结果。被告“QQ软件管理”、“QQ医⽣”升级为“QQ电脑管家”亦不属于搭售：被告在软件升级之前已经进⾏公告，并且需在⽤户电脑上经过⽤户选择同意后才可进⾏升级，不存在强迫⽤户升级的⾏为，根据《反垄断法》第⼗七条之规定，软件升级⾏为不属于搭售。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告奇虎公司为⽀持其主张，提供了如下证据：

1.《中华⼈民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、北京市⽅正公证处（2012）京⽅正内经证字

第01627、01628、01629、01630、02118号《公证书》、北京市通信管理局ICP备案证书、原告⼯商营业执照，证明原告为360安全卫⼠软件的著作权⼈和运营⼈。

2．《中华⼈民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、北京市⾼级⼈民法院（2007）⾼民终字第591号《民事判决书》，证明被告⼀为QQ软件著作权⼈，被告⼆为QQ软件实际控制⼈，两被告共同运营QQ即时通讯软件。

3.经公证的来源于⾹港证券交易所⽹站的腾讯公司在⾹港发⾏股票的中⽂招股说明书、经公证的QQ会员收费信息，证明被告即时通讯的商业模式、即时通讯软件构成独⽴的相关市场以及被告在该市场中具有市场⽀配地位。

4.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版（2010-2011年）》和《中国即时通讯⾏业发展报告简版（2009-2010年）》、艾瑞公司介绍、北京市⽅正公证处（2011）京⽅正内经证字第06745号《公证书》，证明被告在相关市场的份额占76.2%，保持绝对领先地位；经公证的被告英⽂招股说明书和被告⽹站对艾瑞公司报告的引⽤，证明被告认可第三⽅艾瑞公司报告的真实性、权威性。

5.CNNIC出具的《中国即时通讯⽤户调研报告（2009年度）》、北京市⽅正公证处（2011）京⽅正内经证字第06746号《公证书》，证明被告即时通讯⽤户渗透率⾼达97.4%，其他即时通讯软件⽤户渗透率最⾼只有20%左右。

6.北京市⽅正公证处（2011）京⽅正内经证字第12605号《公证书》、经公证的艾瑞公司2003年即时通讯市场研究报告，证明被告具有市场⽀配地位持续的时间较长，截⽌⽬前仍然具有市场⽀配地位。

7.经公证的来源于腾讯公司⽹站主页的腾讯公司2010年财务年报、2011年中期报告、2011年第三季度公司财务报表，证明即时通讯为被告核⼼业务，被告财务实⼒强⼤，有能⼒进⾏交叉补贴；北京市⽅正公证处（2011）京⽅正内经证字第12561号《公证书》，证明腾讯利⽤强⼤财务实⼒，就与原告有竞争关系的产品，通过向⽤户直接赠送Q币、加速提⾼等级等各种形式进⾏交叉补贴。

8.北京市⽅正公证处（2011）京⽅正内经证字第12602号《公证书》，证明被告试图封杀⼴告⼚商蓝港在线，对下游⼚商具有较强的控制⼒；经公证的优视⽹站关于腾讯签订排他性协议的声明，证明腾讯对交易者具有控制⼒；经公证的来源于国家知识产权局⽹站的检索结果，表明被告拥有⼤量专利，其技术实⼒强劲。

9.北京市⽅圆公证处（2010）京⽅圆内经证字第24521号、25084号、25527号《公证书》、经公证的被告《致⼴⼤QQ⽤户的⼀封信》、被告致⽤户的第⼆封信、新浪⽹站的载⽂，证明被告限制其⽤户与原告进⾏交易，损害市场竞争；经公证的来源于腾讯公司⽹站的被告总裁马化腾的讲话，证明被告认可被告具有较⾼市场⽀配地位，被告滥⽤市场⽀配地位的⽬的是限制原告进⼊即时通讯市场。

10.经公证的⽹络报道、⽹络⽤户发帖及在腾讯⽹站下载QQ软件的全过程，证明被告将QQ医⽣、QQ软件管家等与即时通讯软件进⾏捆绑搭售，损害竞争。

11.原告对其损失的列表陈述，证明原告因被告的侵权⾏为遭受825,845,167.40元⼈民币的损失。

12.经公证的被告公司客户服务录⾳、⽹络⽤户对腾讯限制交易的批评⾔论、腾讯延长会员服务记录，证明市场竞争秩序因被告限制竞争⾏为遭受严重损害。

13．北京市⾦杜律师事务所发票，证明为遏制被告侵权⾏为，原告⽀付了合理的律师费。

14.RBB经济咨询公司关于本案⾏为的经济分析报告、经公证的易观智库⽹站报道、腾讯⽹站报道，证明即时通讯构成相关市场，腾讯在该市场具有市场⽀配地位，并且其涉嫌滥⽤该⽀配地位。

15.经公证的在被告⽹站下载即时通讯软件的记载，证明被告所提及的即时通讯软件⼤多数已经计⼊市场份额。

16.经公证的腾讯⽹站登载的腾讯QQ说明，证明被告未将具有聊天功能的腾讯QQ邮箱视为即时通讯业务，即便将邮箱聊天纳⼊本案相关市场考察，腾讯的份额也远远超过⽹易，对其市场⽀配地位不会产⽣影响。

17.经公证的新浪⽹站报道，证明新浪在其微博中推出即时通讯功能的时间点远远迟于被诉侵权⾏为发⽣时间，不影响被诉⾏为滥⽤市场⽀配地位的认定。

18．经公证的腾讯⽹站报道，证明腾讯微博具有聊天功能。即便将⽹页微博聊天功能计⼊相关市场，由于腾讯微博的⽤户量巨⼤，不会影响腾讯市场⽀配地位认定。

19.经公证的⽹站发布的腾讯2011年年报预报，证明腾讯的微博占有率领先，腾讯独有的跨平台整合能⼒，增加了⽤户粘性，体现其市场⽀配地位。

20.经公证的⽹站发布的腾讯2006-2011年年报、经公证的⽹站发布的神州泰岳2010年年报以及2011年上半年年报，证明腾讯公司虽然⽤户增长率看似低于飞信，但是其基数庞⼤，绝对⽤户数量的增长远远⾼于飞信，收⼊增速也⼤⼤⾼于飞信。

两被告为⽀持其主张，提供了如下证据：

1．经公证的互联⽹站发布的具有即时通讯功能的产品的不完全罗列及产品的即通功能展⽰,证明在即时通讯服务领域内，能够提供即时通讯服务、满⾜⽤户即时通讯需求的产品⾮常多；即时通讯服务市场是⼀个⾼速发展、⾼度竞争的新兴市场，经营者进⼊该市场的⽅式和途径越来越多，⽬前很多互联⽹产品和服务都整合和增加了即时通讯服务功能，与传统的即时通讯软件服务商开展竞争、争夺⽤户。

2．经公证的App Store和Samsung Apps社区⽹络软件分类中相关软件的信息，证明在⾏业分类上通常将QQ与新浪微博、⼈⼈、YY、阿⾥旺旺等产品归类为社交类型的商品，QQ与新浪微博、⼈⼈、YY、阿⾥旺旺可以相互替代，具有竞争关系；根据CNNIC报告，即时通讯本质上是⼀种SNS服务。

3．北京市⽅圆公证处（2012）京⽅圆内经证第07595号《公证书》，证明互联⽹企业竞争的实质就是平台竞争。企业之间争夺⽤户资源，通过积累⽤户、搭建平台来开展盈利业务，尽管产品和服务不同，但平台之间存在着竞争关系。

4．⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14603、20675号《公证书》，证明飞信、阿⾥旺旺进⼊即时通讯市场后，迅速扩张取得较⼤的市场份额，YY语⾳进⼊即时通讯市场后的扩张速度超过了腾讯QQ，微博完善即时通讯功能后，与被告的即时通讯产品竞争加剧，故腾讯不具备阻碍、影响其他经营者进⼊相关市场并且进⾏迅速扩张的能⼒；微博、社交⽹络、即时通讯⽤户⾼度重合，微博和社交⽹站具有即时通讯功能，其⽤户之间可以依靠⾃⾝的即时通讯服务实现即时沟通，成为即时通讯服务市场的强有⼒的竞争者。

5．⼴东省深圳市盐⽥公证处（2012）深盐证字第1066号《公证书》，证明即时通讯服务市场竞争激烈，产品的替代性很强，3Q⼤战期间MSN与腾讯QQ的竞争加剧。

6．⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14604号《公证书》，证明腾讯在相关市场内不具有控制交易价格的能

⼒；“3Q⼤战”激化了即时通讯市场的竞争,MSN、飞信、新浪UC等其它即时通讯服务商借机抢夺QQ⽤户资源，⽤户随时可以⽤其他即时通讯⼯具替代QQ，腾讯没有排除和限制其他竞争对⼿的市场能⼒，没有控制交易数量的市场能⼒。

7．⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第14605号《公证书》，证明即时通讯软件及服务市场产品竞争异常激烈，新的即时通讯产品层出不穷；市场主体竞争激烈，市场准⼊门槛低，互联⽹⼚商（如⽹易、⾕歌、盛⼤、360）、终端⼚商（如苹果⼿机、诺基亚、⿊莓）、软件商（⼩⽶科技、尚易）、运营商（如中国联通、移动、电信）等各类市场主体都在争抢该市场。在这样的新兴市场中，由于科学技术发展迅速、产品更新换代快，⾏业竞争⾮常激烈，市场竞争充分，经营者很难取得市场垄断地位。

8.⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第20676号《公证书》，证明美国即时通讯企业Facebook在短时间内实现了对雅虎、Myspace等互联⽹企业的超越，Google+对Facebook形成竞争压⼒；Facebook通过推出中⽂版⽹页参与中国地区的即时通讯市场的竞争，证明语⾔习惯不是即时通讯地域市场的阻碍因素。

9.⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第24362号《公证书》，证明新浪微博作为即时通讯软件及服务市场重要竞争者，不到两年时间就获得了2亿的注册⽤户，加剧了相关市场内的竞争；⼿机端即时通讯软件繁多，竞争极其激烈。

10.北京市⽅圆公证处（2010）京⽅圆内经证字第32025号《公证书》、北京市朝阳区⼈民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书，北京市第⼆中级⼈民法院（2011）⼆中民终字第12237号民事判决书及《⼈民法院报》评出2011年度⼈民法院⼗⼤典型案件，证明原告利⽤360安全卫⼠嵌⼊“隐私保护器”，并利⽤360安全卫⼠的弹窗内容、“360隐私保护器”及⽹络⾔论损害被告商业信誉和商品声誉，对被告实施不正当竞争⾏为，法院终审判决认定原告侵权⾏为成⽴。

11.北京市⽅圆公证处（2010）京⽅圆内经证字第32021号《公证书》、32022号、32061号《公证书》、北京市⽅圆公证处

（2011）京⽅圆内经证字第52755号《公证书》、⼴东省深圳市盐⽥公证处（2012）深盐证字第1431号《公证书》，证明扣扣保镖是专门针对QQ软件的⾮法外挂程序，唯⼀的功能就是劫持、破坏QQ软件的正常运⾏；扣扣保镖对QQ软件的破坏包括但不限于：删除QQ的⼴告及增值服务，屏蔽QQ为其他功能提供的⼊⼝服务，阻⽌QQ软件升级，劫持腾讯安全中⼼，窃取QQ的⽤户数据；被告不得已对嵌⼊扣扣保镖的360安全卫⼠实施不兼容。

12.北京市⽅圆公证处（2010）京⽅圆内经证字第26705号《公证书》，证明原告侵权软件传播速度之快和传播范围之⼴，在短时间内给被告造成了巨⼤损害。

13.⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第156285号《公证书》，证明整合软件管理功能，为⽤户提供⼀站式全⾯优质的服务是软件⾏业的惯例。

14.⼴东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第20677号《公证书》，证明2009年底⾄2011年期间原告上市公司的营业收⼊、注册⽤户都迅猛增长，原告良好的经营业绩和财务数据证实原告不仅未遭受任何损失，更因其不正当竞争⾏为⽽获得了巨⼤利益。

15.经公证的⽹易⽹站信息、经公证的新浪⽹站发布的2010年度财报、经公证的中国移动官⽅⽹站公布的2007⾄2010年度业绩报告、经公证的YY⽹站信息，证明⽹易免费邮箱具有即时通讯功能，⽹易旗下邮箱的⽤户总数超过3.2亿；新浪微博具有即时通讯功能，新浪微博⽤户数过亿，发展⼗分迅速；飞信从2006年推出⾄今，始终处于⾼速发展的状态；近年来YY的发展⾮常快，综上，腾讯在相关商品市场中不具有市场⽀配地位。

16.⼴东省深圳市盐⽥公证处（2012）深盐证字第1433号《公证书》，证明艾瑞、CNNIC报告的调查数据、计算⽅式与反垄断法规定不⼀样，不能据此认定腾讯具有市场⽀配地位。

17.⼴东省深圳市盐⽥公证处（2012）深盐证字第1432号《公证书》，证明原告多次实施诋毁竞争对⼿及产品名誉、恶评竞争对⼿软件、恶意误导⽤户卸载竞争对⼿软件等不正当竞争⾏为，已被法院判决赔偿。

18.经公证的⽹站登载的欧盟竞争委员会作出的编号COMP/M.6281-微软公司/Skype案裁决书，证明腾讯QQ在本案相关市场不具备市场⽀配地位。

19.艾瑞公司出具的说明，证明艾瑞报告调查的范围与本案相关商品市场的范围不同。

两被告对原告证据发表如下质证意见：

1．360安全卫⼠8.0.0.1003的开发⽇期是2011年3⽉22⽇，⾸次发表⽇期是2011年4⽉8⽇，原告主张的垄断侵权⾏为发⽣在2010年年底，该款产品还未开发。360安全卫⼠V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本是三个独⽴的软件，原告应当明确涉及垄断侵权⾏为的软件。真实性⽆异议。

2．艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版（2010-2011年）》、《中国即时通讯⾏业发展报告简版（2009-2010年）》调查的范围明显与本案的相关市场范围不同，⽆法确定该报告对市场份额的定义和计算⽅式是否与反垄断法的规定相同：（1）报告统计的提供即时通讯服务的相关商品范围过⼩。原告所主张的提供即时通讯服务的相关商品⾄少应包含：综合性、跨平台、跨⽹络等即时通讯软件提供的即时通讯服务、电⼦邮箱、SNS产品、微博、其他⽹页形式的和移动即时通讯服务等。该等商品均具备即时通讯功能，可以通过互联⽹免费使⽤，相互之间与腾讯提供的即时通讯服务具有很强的竞争和替代关系。⽽艾瑞报告对即时通讯服务产品范围的统计⼝径限定为即时通讯软件产品。相关地域市场应为全球市场。（2）根据艾瑞报告对市场份额概念的定义：最常使⽤某个即时通讯软件的⽤户占整体即时通讯⽤户数的⽐例，艾瑞的调查对象是“整体即时通讯⽤户”，即半年内⾄少通过互联⽹/移动互联⽹使⽤过⼀次即时通讯服务的⼈群。显然艾瑞报告研究的市场范围明显⼩于反垄断法意义上的相关市场。根据《⼯商⾏政管理机关禁⽌滥⽤市场⽀配地位⾏为的规定》第⼗条关于“反垄断法意义上的市场份额是指⼀定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的⽐重”的定义，反垄断法意义上的“市场份额”需要具备以下要素：在⼀定时期内；经营者的特定商品销售额、销售数量等指标；在相关市场所占的⽐重。艾瑞报告关于“最常使⽤某个即时通讯软件的⽤户”和反垄断法意义上的销售额或者销售数量是完全不同的概念，报告忽略了⼀个⽤户拥有多款即时通讯软件和多个即时通讯帐号的情况。因此，根据艾瑞对市场份额的定义，其在时间上、销售数量上及相关市场理解上均与反垄断法意义上的市场份额存在较⼤差异。（3）报告在“法律声明”中称因“由于调研⽅法及样本的限制，调查资料收集范围的限制，部分数据不能完全反映真实市场情况。本报告只提供给购买报告的客户作为市场参考资料，本公司对该报告的数据准确性不承担法律责任。”（4）报告认为我国即时通讯服务市场竞争激烈，并预测了未来更加多样化的产品形态，腾讯并未排除和限制即时通讯市场的竞争。

3.《中国即时通讯⽤户⾏为研究报告简版2010-2011》不能证明即时通讯软件构成反垄断法意义上的独⽴相关市场，报告调查的产品范围与本案的相关商品市场范围不⼀致；总有效运⾏时间占⽐不能作为认定被告市场份额的依据或者参考：（1）艾瑞报告本⾝不认为“总有效运⾏时间占⽐”代表市场份额，⽽只能反映⽤户使⽤即时通讯软件的偏好。艾瑞在说明“⽤户最常使⽤的即时通讯软件”问题时，分别提供了即时通讯软件的总有效运⾏时间占⽐和即时通讯软件⽤户偏好度份额两个数据，两个数据均是⽤于说明即时通讯⽤户对产品的偏好，⽽不是⽤于证明产品的市场份额。（2）根据《⼯商⾏政管理机关禁⽌滥⽤市场⽀配地位⾏为的规定》第⼗条第1项的规定，市场份额是指⼀定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的⽐重。⽽艾瑞报告中使⽤的即时通讯软件总有效运⾏时间占⽐，与反垄断法规定的销售额、销售数量等指标明显不⼀致。

（3）报告证明76.2%的艾瑞市场份额数据代表的不是反垄断法意义上的市场份额，是艾瑞统计的⽤于证明即时通讯软件⽤户偏好的数据。报告明确了76.2%为“⽤户偏好度份额”。（4）从“艾瑞公司介绍”来看，艾瑞只是明确监测的对象，并未明确相关商品范围的监测。艾瑞只笼统的说明了监测对象覆盖1000多个软件，但未具体说明监测对象中有哪些即时通讯软件。艾瑞作为⼀个软件，开发⽬的是为了进⾏⽹络⽤户⾏为研究，⽽⾮为了研究反垄断法意义上的市场份额。（5）艾瑞公司出具的说明没有任何单位或者个⼈的签章，⽆法核实⽂件来源及客观性；该说明属于证⼈证⾔，证⼈未出庭接受质证，不能作为认定案件事实的依据。艾瑞采⽤的收⼊、使⽤⼈数和使⽤时间的等所谓表⽰市场份额的指标与反垄断法规定的计算市场份额的指标不同。（6）被告公司⽹站出现艾瑞报告的图⽚，⽬的是说明被告的QQ软件获即时通信安全最⾼评级。

4．CNNIC出具的《中国即时通讯⽤户调研报告（2009年度）》调查的范围明显⼩于本案的相关市场范围，⽤户渗透率的定义不符合反垄断法关于市场份额的规定。“即时通信软件⽤户渗透率（⽤户占有率）”是指⽤户使⽤某款即时通信⼯具的⽐例。由于⼤量即时通讯⽤户同时拥有和使⽤两种以上的即时通讯⼯具，⽤户使⽤QQ软件的同时亦使⽤其他即时通讯⼯具，因此某⼀款软件的⽤户渗透率不能代表其商品所拥有的市场份额，两者概念有别。CNNIC报告也同时认为，腾讯QQ的⾼⽤户渗透率并不会抑制即时通信市场的竞争，不存在限制和排斥竞争的可能；多数⽤户拥有两款以上IM软件，⽤户可以随时使⽤其他IM软件替换QQ软件，腾讯对⽤户不具有控制⼒；不愿意为使⽤即时通信服务⽀付费⽤⽤户的⽐例⾼达60.6%。

5．对于经公证的⽹络报道，被告认为多篇⽹页报道的内容与本案原告指控的侵权事实⽆关，这些报道包括互联⽹企业抵

制360不正当竞争的联合声明，证明原告⼀贯采取以打击对⼿来获取不正当竞争优势的做法为业界所诟病，引起⾏业内各企业的联合抵制。对于⽹络⽤户发帖，被告认为发表⾔论的⽹民⾝份的真实性和合法性⽆法有效确认；其内容也仅为⽹络⽤户的电脑安装了QQ电脑管家，并未涉及所谓捆绑的⾏为；发⾔仅为个⼈观点，缺乏普遍性和代表性。对于腾讯⽹站提供的QQ软件下载过程，被告认为“QQ软件管家”与“QQ软件管理”是两个不同的软件，其从未向⽤户提供过“QQ软件管家”产品。QQ软件管理是⼀款⼯具软件，是帮助⽤户更好的管理QQ软件，提⽰⽤户对QQ升级、帮助⽤户卸载QQ软件，也为⽤户提供对其他软件的管理功能。QQ即时通讯软件与QQ软件管理⼀并安装⾏为属于软件的整合，并⾮搭售，并⽆排除和妨碍竞争的主观意图，也未实际产⽣排除和限制市场竞争的效果。QQ软件管理是免费提供给⽤户使⽤的，⽤户可以随意卸载，QQ即时通讯软件与QQ软件管理⼀并安装不属于反垄断法规定的搭售商品的⾏为。

6.原告⽅制作的损失额计赔表属于原告单⽅估算，原告并⽆其他证据⽤于佐证其主张的各项损失确有实际发⽣，也⽆任何证据证明其主张的损害结果与其指控被告的侵权⾏为之间有直接的因果关系。

7.经公证的来源于⾹港证券交易所⽹站的腾讯公司在⾹港发⾏股票的中⽂招股说明书由腾讯控股有限公司发布，与被告主体不同，不构成⾃认。⽂中引⽤的是中国互联⽹调查中⼼于2003年进⾏的最常⽤即时通讯软件调查数据。“最常⽤”反映的是⽤户的使⽤习惯，与《反垄断法》所规定市场份额是两个概念。该数据发布⾄今已近⼗年，市场格局和产品均发⽣显著变化，市场上新推出了多款对被告QQ软件具有替代性的产品。

8.QQ会员收费信息说明被告并未对QQ的即时通讯基本功能进⾏收费，⽤户可以免费地使⽤QQ进⾏沟通交流；QQ会员的增值服务与即时通讯服务⽆关。

9.艾瑞⽹站所使⽤的“覆盖⼈数”的概念与反垄断法规规定的界定市场份额的销售额、销售数量等指标不⼀致，由于⼤部分的⽹民同时使⽤两种以上即时通讯软件，覆盖⼈数与市场份额之间也⽆法进⾏换算。与反垄断法规定的“市场⽀配地位”没有关联。艾瑞⽹站所使⽤的即时通讯软件总有效运⾏时间占⽐实际上反映的⽤户的使⽤习惯，与反垄断法界定市场份额的销售额、销售数量等指标明显不⼀致。

10.腾讯公司2010年财务年报、2011年中期报告以及2011年第三季度公司财务报表显⽰的是腾讯公司的整体营收和财务状况，不仅限于IM领域。根据反垄断法相关理论，仅在某⼀市场领域具有较强的经济并不⾜以说明该市场具有较⾼的进⼊壁垒或其具有市场⽀配⼒；⽽且被告在即时通讯的竞争对⼿，包括中国移动、中国电信、中国联通、微软等公司的财务实⼒远远超过被告，被告没有能⼒运⽤财务实⼒限制其它企业的发展。

11.赠送Q币⾏为是⼀个市场推⼴活动并⾮“交叉补贴”。交叉补贴⾏为不是反垄断法规定的滥⽤市场⽀配地位的⾏为。被告对“QQ电脑管家”的推⼴⾏为属于在“互联⽹安全市场”发⽣的⾏为。

12.“蓝港⼴告”事件纯属蓝港公司的商业炒作，腾讯已经做了相应澄清，⼴告如期上线。原告该证据仅仅为蓝港单⽅声明，不具有真实客观性。蓝港在线为在线游戏公司，在线游戏并⾮即时通讯领域的“下游⼚商”，且蓝港在线投放⼴告的平台不是QQ平台，⽽是腾讯的其他产品平台，即使蓝港在线与被告存在商业纠纷，也只能归类到“互联⽹⼴告市场”上的商业纠纷。

13.优视公司没有证据证明被告签订排他性协议；UCWEB是⼀种商业炒作⾏为，即使双⽅存在商业纠纷，也属于“⼿机浏览器市场”上的商业纠纷。

14.专利检索结果的公证书采⽤“腾讯”关键字进⾏检索，不能保证“腾讯”与被告之间存在⼀⼀对应关系；腾讯公司所具有的专利很⼤部分不在IM领域，对即时通讯领域⽆直接影响。即使在即时通讯领域⽅⾯的专利，也没有证据证明被告采取技术⼿段限制第三⽅进⼊即时通讯服务领域，2011年中国出现了许多即时通讯软件也可以说明这⼀点。同时，根据反垄断法相关理论，仅在某⼀市场领域具有较强的技术实⼒，并不⾜以说明该市场具有较⾼的进⼊壁垒或其具有市场⽀配⼒。

15.马化腾先⽣的⾔论是针对360推出扣扣保镖事件接受采访所发表，马化腾并未认可被告在IM市场上具有垄断地位。访谈内

容明确说明被告采取相应的措施是为了避免QQ软件被扣扣保镖软件破坏，⽽不是限制原告进⼊即时通讯服务领域。

16.互联⽹主流企业（包括⾦⼭、百度、腾讯、傲游天下、可⽜杀毒）联合发布的声明是长期遭受原告不正当竞争侵害的企业⾃主发布的联合声明，⽬的是要求原告停⽌不正当竞争⾏为，遵守合法的竞争秩序，不属于“限制从业者与原告进⾏交易”的⾏为。

17.经公证的被告《致⼴⼤QQ⽤户的⼀封信》、经公证的被告致⽤户的第⼆封信、经公证的新浪⽹站的载⽂、经公证的⽹络报道、⽹络⽤户发帖等表明原告利⽤多种产品劫持和破坏QQ的功能，腾讯采取⾏为是被迫采取维护⾃⾝合法权益的应急⼿段，具有正当性。

18.对于被告限制360浏览器访问其页⾯的证据，被告认为：（1）QQ空间与即时通讯(即QQ软件)属于不同的软件产品，与本案原告所诉商品⽆关。（2）QQ空间的产品⾏为不等于QQ软件的产品⾏为，故QQ空间不⽀持360浏览器访问与原告主张被告滥⽤QQ软件市场⽀配地位的事实没有任何关联。(3)所谓“被告的客服录⾳”、⽤户批评腾讯的视频等等的内容⽆法证明被告实施了滥⽤市场⽀配地位的⾏为。(4)被告对受影响的⽤户进⾏补偿是为了弥补原告的侵权⾏为对被告的⽤户造成的影响，属于原告的侵权⾏为给被告造成的损失。（5）被告采取的使装有扣扣保镖软件的电脑⽆法运⾏QQ软件的⾏为具有正当性。（6）⾄于⽹络⽤户发帖，对⽹友的⾝份是否为即时通讯市场的⽤户、是否为同⼀⼈、是否为⽹络⽔军以及⾔论的真实性都⽆法确认。

19.对于⽹络报道，被告认为新闻中2010年1⽉有“QQ电脑管家借⼒QQ捆绑”的⽂字，⽽当时QQ电脑管家尚未推出，原告证据所指⾏为不属于反垄断法规定的搭售⾏为。

20.对于北京市⽅正公证处（2011）京⽅正内经证字第12561号《公证书》，被告认为发⽣在安全软件领域安装电脑管家的⾏为，与原告指控的腾讯在即时通讯服务市场滥⽤市场⽀配地位的⾏为⽆关；在互联⽹安全市场上，⼏乎所有软件都是免费的，包括原告的360安全卫⼠也是低于成本推⼴的，这是安全类软件产品通⾏的定价模式；即使被告在⾃⾝免费安全产品推⼴中举办了赠Q币的活动，但从该活动的持续时间、赠送Q币的条件、赠送数量和规模来看，该⾏为都与以占据市场⽀配地位为⽬的、排挤竞争对⼿的掠夺性定价⾏为有本质区别。

21.对于律师代理费，被告认为原告未提供相应的委托代理合同，⽆法确认系因本案⽀出；对于公证费发票，亦⽆法确认系为本案⽀付。

22.对于RBB公司经济顾问公司出具的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》，被告认为：（1）该报告不属于我国《民事诉讼法》第六⼗三条规定的任何⼀种证据，不能作为证据使⽤。（2）根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第六条规定：“外国律师事务所在华设⽴代表机构、派驻代表，应当经国务院司法⾏政部门许可。外国律师事务所、外国其他组织或者个⼈不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。”David Stallibrass 作为外国⼈，以RBB经济咨询公司的名义在中国境内为⾦杜律师事务所提供法律服务，参与中国的民事诉讼程序，明显违反了条例第六条之规定，该报告不合法。（3）从出具该报告的签署⼈来看，这份报告是David Stallibrass个⼈出具的，不是RBB机构出具的；⽤于报告的基础性材料系原告提供并经过原告的筛选，不能保证基础材料的客观真实;报告委托⼈与原告之间有利益关系，不能保证报告观点的客观公正。（4）RBB机构所采⽤的数据来源不明且有缺漏。（5）RBB公司调研的对象范围与反垄断规定的相关商品市场范围不同，使⽤的“启动次数”、“有效使⽤时间”的计算指标与反垄断法规定的计算市场份额的指标不同，相关数据与界定被告QQ软件是否处于市场⽀配地位没有关联。