浅谈 婚 内强奸＂ 张东岳 （广西师范大学法学院 ５４１００４） 【摘一要】婚内强奸是近年来出现的一个新的名词，在我国的立法上是 这种要求性爱的权利，不需要在每次性爱时得到特别的授权。因 个空白，有关的司法实践也引起了广泛的争议。本文从夫妻间的权 利义务关系以及从刑法的理论方面对此进行了简要的探析。 此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻 子反对，采用暴力手段与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性 权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。丈 【关键词】婚内强奸；权利义务 夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻 婚内强奸作为家庭暴力的主要表现之一，是随着二十世纪七 十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国 子有义务应丈夫的要求与其进行性行为，反之，作为丈夫亦有同样 的义务。虽然丈夫在某些情况下可能采取的手段不当，“违背”妻 子意志，但并不能因此而定其为强奸罪，甚至在定性上也不是构成 犯罪，若要以犯罪处理，也不应用强奸罪这一罪名，而应另立罪名。 自七十年代末进行改革开放以来，世界范围内的对、平等、发 展与和平的重视，对中国产生ｒ深远影响。我国刑法上没有明确 排除在婚内发生强奸的可能性，在理论界通行的观点和司法实践 中实际的做法基本上是倾向于否定婚内强奸之存在。 我国传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手 从刑法上来看：第一，社会危害性大小是判断犯罪与否的根本 标准。在大家对婚内强行性行为究竟是否属于犯罪讨论得如火如 荼的时候，似乎人们都忘记了犯罪的本质特征，即严重的社会危害 性。不考虑社会危害性的大小，只是谈论作为女人有拒绝性行为 段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来 说，丈夫能否成为强奸罪的主体？立法机关未将丈夫排除在犯罪主 体之外，也未将丈夫列为特殊的强奸犯主体，即所谓的“婚内强奸主 体”。我国《刑法》没有做出明确的回答，最高人民在关于审理 的权利或是作为妻子有发生性行为的义务，都只能作为对婚内强 行性行为做否定或是肯定评价的论据，而不能决定该行为是否属 于犯罪。单纯的强调权利或者义务，都会使我们陷入迷乱，不能正 确认识犯罪及其本质。 第二，程序上不具有可操作性。将婚内强奸规定为犯罪，不仅 在理论上难以自圆其说，而且在程序上也不具有可操作性。进行 性行为通常是只有夫妻双方在场，不会有其他见证人，因此，若将 婚内强奸规定为犯罪，在取证上存在着巨大的困难，而取证过程本 身，又不可避免的会造成对他人隐私权的侵害。 家庭的稳定是社会安定的重要因素，如若对“婚内强奸”予以 确认，并对丈夫科以刑罚，势必导致妻子的随意报复，即动辄告丈 夫“强奸”了自己。尽管有些告诉可能是真实的，但无疑更多的告 诉可能是妻子对丈夫的报复心理所致，这非但不利于对妇女合法 强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。 合法丈夫能否成为强奸罪主体要从性自主权和夫妻同居义务 分析： 性自主权是指自然人保持其性纯洁的良好品行，依照自己的 意志支配性利益的具体人格权。其特征为：第一，性自主权是以性 为特定内容的的人格权，性自主权是以人的性利益为客体，性 自主权是以人的性所体现的利益为具体内容，包括实体上的利益 和精神上的利益；第二，性自主权是权利人享有适当自由的人格 权，性自主权的主体是所有的自然人，无论男子和女子都平等地享 有性自主权。性自主权的内容包括性保持权，即保持自己的性操 守和品行；性反抗权，即权利人的性利益受到侵害时，享有反抗权； 性承诺权，即性自主权人对自己的性问题，受自己意志支配权。 权益的保护，反而会造成婚姻家庭关系较大程度的混乱。 也许用孟德斯鸠的一席话可以对“婚内强奸”不治强奸罪的原 因：“违反风俗的犯罪，例如破坏公众有关道德的禁例或个人的贞 夫妻同居义务的含义：夫妻同居的权利和义务，属于配偶权中 的一项内容。配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权。同居 义务是基于配偶身份关系而产生的夫妻间法定义务。夫妻同居权 利和义务是指合法婚姻关系双方当事人共同生活、共同寝食、相互 操，亦即破坏如何享受感官使用的快乐与两性的结合的快乐的体 制。这类犯罪也应该按照事物的性质加以规定。剥夺犯罪人享受 社会所给予遵守纯洁的风俗的人们的好处、科以刑罚、给以羞辱、 强迫他藏匿、公开剥夺他的公权、驱逐他出城或使他与社会隔绝， 以及一切属于轻罪的刑罚已足以消除两性间的鲁莽行为。实际 扶助和进行性生活的权利和义务。同居义务的发生，以婚姻关系 的有效成立为标志。同居义务的内容之一是性生活的义务，夫妻 的性生活是配偶共同生活的基础，任何一方均有义务与对方性交。 在近代民事立法上，曾基于妻对于夫的人身依赖性和依附性，而认 为同居是妻子的单方义务，而不是夫的义务。 我认为合法婚姻状态下的丈夫不可能成为强奸罪主体。其理 上，这类犯罪从他所以产生的原因束说，足存心作恶者少，而出于 忘其所以或不知自重者多。”国家在对社会生活中各种不轨行为进 行法律控制的同时，多一些宽容的精神也是必要的（尤其是在对 “婚内强奸”的态度上），毕竟“法官不是为执法而执法，而是为适应 和推动生活而将法律从外在的形式到蕴涵的精神都还之于生活”。 所以，对“婚内强奸”不治强奸罪是出于对国家、人民、社会利 益的全面性的考虑，是符合现阶段我国国情和司法实践需要的。 【参考文献】 由是：《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身关系和 财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。 夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺， 而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括 性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动 消失。从义务角度上讲，夫妻双方在性爱上有互相忠实的义务，婚 姻法规定，禁止有配偶者与他人同居。那么，有义务也就有权利， ［１］高铭暄主编．《刑法学》，北京大学出版社，２００７年４月版。 ［２］［法］孟德斯鸠．《论法的精神》，转引自《西方法律思想史资料选编》 北京大学出版祉１９８３年版，第２５５页。 即双方都享有向另一方要求性爱的权利，这种权利的取得是在于 其放弃对于第ｊ方请求性爱的权利。并且，显然夫妻双方享有的 ４４ ［３］杨得寿《婚内强迫性行为的法律责任论》。 Ｅ４］吴晓芳．《“配偶权”与“婚内强奸”》，《法律适用》，２０００年１１期。
