摘要：MP3技术的出现，对音乐著作权的保护提出了严重的挑战。应当在对其侵犯著作权的这一现实情况进行分析之后，探讨通过法律的适用和完善，对音乐作品专属权利进行保护的方法，以便更好的协调著作权人、音乐作品的网络传播者以及广大网民的利益。
关键词：挑战；著作权；合理使用
一项新技术的产生，不仅意味着便利和快捷，同时也会对整个法律产生冲击，其中受影响最大的无疑就是知识产权相关法律。从收音机的发明到录像权的产生再到复印机的出现，无一不是如此。而MP3技术的广泛应用，则伴随着互联网技术的迅速发展，对我国现行的《著作权法》提出了挑战。
MP3是一种以压缩格式制作的具有CD音质的音乐文件，它拥有体积小，失真少，便于传播的特点，因而一出现就获得了广大用户的认可。确切地说来，与MP3有关的技术产商可以分为三类：硬件商、软件商、网站，其中，提供音乐文件上传下载服务的网站是著作权保护关注的焦点。因为它们的服务使音乐的传播变得迅捷，而且相当多情形下公众无须为此付费，无形中分割了作品的消费市场，侵害了音乐著作权人的利益，由此在公众、网络和著作权人之间形成一对尖锐的矛盾。
如何在网络环境下协调音乐制作人、音乐作品的网络传播者以及广大网民的利益，如何界定和规范网上作品的使用行为以便完善网络环境下使用作品的法制环境，这是本文着重探讨的问题。
一、网站传播权及其权利边界
（一）信息网络传播权
互联网的发展，催生了一种新的作品使用方式，即通过网络向公众传播。修正后的《中华人民共和国著作权法》已将信息网络传播权明确列入著作权人、表演者、录音录像制作者的财产权之中，同时，该法在“法律责任”条款中规定：未得到著作权人或有关权利人的许可而通过信息网络向公众传播其作品的，视为侵权行为，要负民事责任或接受行政处罚，情节严重的依法追究刑事责任。因此，网络从事传播行为时应当取得著作权人的授权，否则即可能会背上侵权的罪名。
但众所周知，包含著作权在内的知识产权作为一种特殊的消极权利，在利用作品等知识产品方面创制了更大的妨碍他人自由的模式，所以为了实现著作权制度的宗旨（促进社会进步），著作权的强化，无论如何不能使公共的传播和复制权利失去必要的生存空间。这就决定了执行著作权法不能妨碍正常、基本的思想交流。录音制品著作权人的权利应当受到一定，主要包括合理使用与法定许可。即网络的传播行为应当以此为权利的界限。
（二）合理使用的分析
合理使用是指，他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但是应当尊重作者的精神权利。[1]向互联网上载、张贴信息的行为，并不是天然、法定的合理使用，必须根据合理使用的法律内容，鉴别有关使用是否违法。我国《著作权法》在第22条列举了合理使用的范围。相对而言，美国的著作权法对判定作品的使用是否合理给出了较为具体的标准，已为学术界和司法界广泛引用，成为事实上公认的标准，其内容必须包括以下四点：
（1） 使用作品的目的：只能是正当的、非商业性的。
（2） 著作权作品的性质：对不同类型作品的专有使用权有不同程度的。
（3） 使用作品的程度：即对使用作品的篇幅和实质性内容所占的比例要有。
（4） 使用对著作权作品（潜在）市场或价值的影响。
由于下文将对公众的使用行为做专门分析，因此，这里主要针对网络服务商进行探讨。首先，就营利性标准而言，事实上，网络在很多情形中，均为免费提供MP3音乐的播放和下载服务，其并未从中直接获利，不具备明显的牟利性质，那么能否构成侵权呢？
笔者认为，不应当用直接经济利益来表明商业使用，网络即使没有营利的直接后果，但它作为经营者，在客观上把未经授权的音乐制品提供给本来应当通过购买授权制品而享受娱乐服务的其它用户，从而吸引大量的访问者，以维持自身的运营或者获取广告收入，显然具有商业目的，应构成商业使用。网络经济时代，服务商的收益并不仅来源于向用户的收费，其价值所在也不同于传统经济时代的衡量标准。网络公司的竞争，实质上是对公众注意力吸引程度的竞争。[2]因此，根据合理使用的一般原则，已足以判断其侵权。
关于第（2）和第（3）条，网络服务商提供的MP3音乐毫无疑问不属于合理使用的范畴。因为网络上下载的MP3的内容同著作权法所要保护的原CD制品的核心内容（音乐的内容和音响）近乎完全相同，其并未对原作品添加任何新的领会、理解和审美价值，而只是重新复制了这些录音制品，使之以另一种格式表现和固定，以便于通过其他媒体来传播，实质上相当于以不同的形式或载体来传播同样的内容，所以，MP3应当属于对CD制品的简单复制。
出于前述三点的考虑，自然可以毫无疑问的得出第四个结论，网站提供下载的行为在表面上即足已侵犯音乐著作权人依法享有的信息网络传播权，从而侵占了原CD制品的市场，即使著作权人尚未进入该新市场也是如此。
综上，网络服务商提供MP3音乐在线播放和下载的行为一般是无法主张合理使用而要求免责的，这一点不同于普通用户。
（三）法定许可
法定许可是指使用不必经过许可，但应支付报酬，同时在使用时应当指明作者的姓名和作品的名称（以及来源），并且不得随意改动，但著作权人事先声明未经许可不得使用的除外。法定许可通常针对已发表的作品，且是针对营利性使用的规定。[3]
我国《著作权法》第39条涉及到了录音制品的法定许可情形，其内容相当广泛，包括所有已经发表且未声明不得使用的作品。同时第四十二条、第四十三条规定了广播电台、电视台对已发表的作品和已出版的录音制品的法定播放权。基于网络和广播电视媒介具有同样的公益性质，是满足大众文化需求和信息传播的枢纽，因此笔者认为，该项法定许可同样应当适用于网络媒体。
但在此处，自然不能忽略法定许可制度下著作权人的权益尤其是报酬请求权的保护。尽管《著作权法》规定的法定许可的性质是附条件的法定许可，[4]它优先保护作者的选择权，但这实际上并不利于保护音乐著作权人的利益，由于缺乏相应的监督、检查措施，网上随意使用音乐作品而不付报酬的行为早已司空见惯，法定许可实质上已成为侵权者的保护伞。因此，该项规定不宜原封不动的扩展到网络上。
笔者以为，对于《著作权法》规定的传统媒体可以法定许可使用的音乐制品，若著作权人未事先声明未经许可不得使用的，则在公开发行半年至一年之后，即录音制品已初步实现其价值之时，网站方可以将之作为法定许可的作品使用。这样既能有利于保护著作权人的利益，避免网络成为非法使用他人作品和盗版的天堂，也能使网络媒体和传统媒体均
得到发展，将相互之间的负面影响降到最低。
二、网络服务提供商的责任及其防范
（一）网络服务提供商的责任
对于著作权人的网络传播权的即意味着第三人自由行为的范围与边界，二者乃同一事物之两面，就反面说来，一旦行为人越出了这一界限，就可能落入著作权的保护范畴，从而构成侵权。但是，MP3音乐的一般用户和提供下载服务的网络服务商的责任构成和表现形式是不同的，即使在网络服务商之间，也因为其地位和身份的区别而存在着较大的差异。
目前，网络服务提供商的组成十分复杂，不仅包括技术服务商，也包括内容服务商；不仅指主要在局域网提供BBS服务的小服务商，也指在因特网上提供服务的大型专业服务商，因此，服务提供商涉讼的情况大致可以分为三类，一是该作品直接由网络服务商提供，二是经由或可由网络服务商控制，三是由网友直接上传到网上。网络服务商在不同的情况下，对其刊载的内容所承担的责任也有不同。
在第一种情况下，由于MP3音乐本身并不构成侵权，网络服务商不应该为所传输信息的内容负责，[5]即法律应当免除它们因提供设施或服务而承担的责任。只有当网络对MP3的传播行为未经授权和未向音乐著作权人支付报酬的时候，才产生侵犯著作权的问题。
对于第二种情况，网络服务商对在网站上发布的音乐作品负有审查义务，若未尽到合理注意，则至少应承担过失侵权责任。根据《民法通则》第130条的规定：“两人以上共
同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”那么，一旦发布MP3音乐的行为人是故意侵犯他人著作权的话，则成立过失侵权的网络服务商很可能还会与该行为人承担连带责任。之所以说可能，是因为还要看在司法实践中是否认定共同过错（即不需要有意思联络）也可以构成共同侵权而定。
而第三种情况，基于网络传播方式的特性，网络服务商对即时发布的侵权音乐作品较难发现和控制，主观上不存在过错，可不承担侵权责任，但经权利人明确告知，网络服务商仍未采取措施删除内容的，就应当认定侵权。
（二）网站的风险防范
综合以上分析，如果网站未经著作权人授权将其音乐作品上传到网页所在的服务器上或者在法定许可使用的情况下未支付相应报酬，就有可能陷入侵权纠纷之中。
根据最高人民修正后的《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网站要做到以下几点，才能避免侵权。
首先，网站对于本身提供的音乐文件，须尽量取得著作权人的同意和书面授权，同时注意保护著作权文件的权利管理信息。因为，对作者署名、著作权声明、出版单位名称和地址等信息的删改同样属于侵权行为。
其次，对于提供音乐文件上传的网站，一定要对用户的身份进行全面登记，一旦发现侵权，可以提供足够的证据。因为《解释》赋予了网络服务提供者一项法定义务，即当著作权人确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务提供者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。违反此项义务，人民可以追究其侵权责
任。同时，网站自身要建立完善的服务措施，定期或不定期对网站内容进行检查，发现侵权内容及时删除。
最后，当著作权人向网站发出警告时，要及时查验并采取措施。一旦网站被诉侵权，要采取有效措施积极应对。
三、公众的合理使用权
合理使用权的主体不仅包括传播媒体，也包括一般公众。基于网络的开放性，使“人人成为出版者”已经变为可能，这就使得网络上的作品泛滥，从类型和数量上都大大超出了传统出版物的范围，不加区别地要求普通民众每使用一次都要经过作者授权，显然是不现实的。因而修订后的我国《著作权法》仍然把“为个人的学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”列为合理使用的范畴，然而也有学者认为该项规定不适用于网络环境，因为，网络已经成为网民收集、整理、利用信息的重要甚至是主要的来源。[6]许多国外的立法也已出现了一些修正的趋向。如在英国、澳大利亚等国的著作权法中，为个人娱乐目的（包括欣赏）而使用作品已不再视为合理。德国在1985年颁布的法规中也规定：只有当作品的正式复制品在市场上销售满两年，才容许为个人使用目的复制一份该作品。
不过笔者仍然认为，我国著作权法的规定自有其合理之处，理由如下。
音乐作品是传播思想的工具，社会公众使用作品求知的需要与著作权人对作品的垄断存在冲突，这一矛盾的结果，要求对音乐制品著作权人的权利加以。从法律角度讲，权利、义务必须对等。对著作权的也是作者对国家、对社会应尽的义务。[7]即著作权人赋有容忍公众某些使用行为的法律义务。作为判断合理使用的最重要因素，非营利性也应当是音乐著作权人容忍义务的界限，因此，纯粹为个人目的而下载、收听MP3音乐的
人，不应承担侵权责任。
其次，开放、互动和自由是互联网的本质特性，正是基于网络的方便和快捷，普通公众日益增长的精神文化需求才能基本得到满足。当因特网已经成为人们的日常行为方式，假如容忍甚至放纵音乐著作权人以保护知识产权的名义，将他们的权利实施和利益瓜分推到极致而无所，则其结果将完全违背网络自由和开放的特性，也很可能会与著作权保护的初衷背道而驰，公众对音乐作品的需求便会湮没在著作权保护的旗帜之下，知识产权促进社会进步的作用就只是一句空话。
进一步说，有很大一部分用户下载免费MP3，是为了在购买音乐制品之前进行预听，以挑选合适的作品，如果这种行为也构成侵权则无疑是难以令人信服的。
综上所述，我国《著作权法》对公众使用权的规定是有其合理性的。
四、几个相关问题的说明
（一）MP3音乐的制作行为
因为MP3音乐是从CD转化而来，故其复制的对象必然是已经发表的作品，根据《著作权法》第39条的规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”所以，网站或其它主体营利性的制作MP3音乐的行为，可以适用关于法定许可的规定，可以不经许可但须支付报酬。反过来就意味着，网上MP3的制作行为，如果未经授权和未支付相应报酬，则不能适用有关的权利，其已侵犯了CD制作人和原作品著作权人的权利。
（二）网站提供链接行为的定性
如果网站没有传播侵权MP3音乐，而仅仅是为播放和下载这些音乐的站点提供链接和介绍，对这种行为应如何定性呢？
笔者认为，它们已经构成了间接侵犯著作权。间接侵权行为的特点，是其行为本身并未直接侵权，而是故意引诱他人侵权或者明知他人侵权而提供必要的手段或帮助。[8]应注意的是，间接侵权行为只有在法律有明文规定的情况下侵权人才承担侵权责任。[9]我国《著作权法》和《解释》中都没有间接侵权的规定，不过《著作权法》第45条第8款是兜底条款，规定侵权行为还包括：“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，而《解释》第四条也同时规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”这些可以成为制裁间接侵权的法律依据。
当然，网站如果实际上不知道其提供链接的站点存在侵权内容，或者一旦意识到侵权，立即采取行动删除或使人无法获取这些内容，则应当可以免责，毕竟因特网的生命力在于链接。
（三）匿名或具假名音乐作品的著作权
对网络上存在的大量匿名或具假名的音乐作品如何处理是一个值得注意的问题。
这类作品无疑也享有著作权，作者不披露其身份也是作者的一种自由，是行使署名权的一种特殊方式，不能否认它的著作权尤其是人身权利。我国《著作权法》对匿名作品同
其他作品一样实行保护。[10]但是既然作者不以自己的真名面对公众，则表明他已经放弃了与作品相关的财产诉求，是一种处分其合法权利的表现，应当得到尊重。在网络环境下，要严格著作权中与人身相关的权利，而疏于与财产有关的权利，这应该是贯彻网络资源共享的宗旨和原则。当然，在网络环境里，精神权利也应保持在适度的限度内，假如经合理查询仍然无法确认作者身份的，可以被排除在精神权利的保护之外，以便让相当一部分非商业性的网络传输解脱精神权利的负担。
五、网络环境下法律措施的建构
在数字化和网络化的时代，MP3音乐的出现，使法律又一次面临了挑战。但司法发出了强烈的信号，网上同样不能侵犯音乐著作权。有鉴于此，笔者也希望通过提出一些可行的建议和措施，来平衡冲突各方的利益，实现著作权保护的根本目标，促进社会的良性发展。
（一）规范音乐作品的使用方式
进一步明确3类音乐作品的界限，不同性质的作品给予不同程度的保护。
第1类是作者享有专有权利的作品，包括那些传统媒体（出版社、唱片公司和录音录像者）享有专有出著作权的音乐制品和在网站上发表作品的著作权人已声明未经许可不得使用的音乐作品。
第2类、第3类分别是可以“合理使用”的作品和“法定许可”使用的作品，判断标准如前文所述。
（二）建立和完善音乐著作权集体管理机构
通常，著作权交易都是在作者或著作权人与作品的使用人之间直接进行。[11]但是面对浩如烟海的音乐作品，网站如何去一一取得作者的授权呢？而在法定许可的情形下，著作权人又如何在众多的站点中查寻哪些网站使用了自己的作品从而要求支付报酬呢？
在这种情况下，较为可行的办法是建立音乐著作权集体管理组织，来统一管理著作权人作品的使用权和向网站授权。它一般都由著作权人或邻接权人自愿加入，并将其部分或全部作品的著作权或著作权中的部分权利授权该机构行使。[12]得到授权后，管理组织即可以许可他人使用，监督检查作品的使用情况，同时根据规定的标准代为接受使用报酬，在必要时也可以代为行使诉权，维护该组织会员的合法权益。
这样，网站通过集体管理组织这个媒介即可获得大量作品使用权的授权，不仅保护了音乐著作权人的利益，也照顾了使用者的权益，并且提高了作品的传播效率，有利于文化事业的发展。
（三）完善法律，加大执法力度
MP3和网络技术的推广运用，使得侵权行为范围广，影响深，侵权行为不易发现和查处。因此应当加大监控的力度，相应加重对其的处罚措施，在强化民事、行政处罚的基础上，健全刑事处罚制度。当然，对提供免费服务的网站，根据对等原则，处罚可以相应从轻。
不过，在著作权法不宜过快变动和修改的前提下，也可以通过的司法解释和审判实践，在个案中对当前出现的新问题进行分析、处理和总结，既能够适应科技进步的需要，
又便于为日后的立法积累经验。当然，仅靠法律的完善是不够的，它也要求行政主管机关和司法机关的互相配合与正确执行。
另一方面，进行普法教育，提高人们的法制观念和维权意识也是必不可少的措施。
六、结语
自著作权法问世以来，经过了多次技术，每次技术都带来在新环境下如何解释和适用著作权法的复杂问题。我们有必要针对MP3侵犯著作权的这一现实情况进行分析，探讨出一种将现有法规适用于新情况的方法，并指导以后的立法实践，以便更好的协调著作权人和普通公众的利益。技术是当今时代的脉搏，知识产权的保护则是对人类进取心的尊重，最新科技的发展与知识产权法的交叉融合是当今社会两股潮流的汇聚与碰撞，它所激起的思想浪花将会灿烂绚丽。
Mp3与网络
